A Moradia como Direito Fundamental Constitucionalmente Garantido

Os direitos fundamentais são entendidos como o mínimo necessário que uma pessoa necessita para viver, sendo que os três pilares desses direitos são: a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Após discorrer sobre várias expressões designativas de tais direitos, Silva (2000, p. 182), conclui:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

Para o direito internacional os direitos fundamentais são denominados direitos humanos e possuem uma trajetória histórica, em diversos países, na afirmação de direitos de liberdade, direitos econômicos, e direitos ao bem-estar, seja individual ou coletivamente pelos indivíduos, seja na sua exigibilidade em face do Estado, seja na sua vinculação entre particulares.

Os direitos fundamentais são fruto das conquistas do homem ao longo da história, pois foram e continuam surgindo diante das circunstâncias que se apresentam, não tendo todos surgido simultaneamente. Esta consagração progressiva deu origem à sua classificação em

dimensões, não tendo o aparecimento de uma nova dimensão ocasionado a extinção das anteriores, pois atualmente todas coexistem.

A trajetória dos direitos fundamentais, ou direitos humanos, compreende períodos, ou fases históricas, sistematizadas pela doutrina como gerações ou dimensões do Direito, em que os direitos não são substituídos ou alterados, mas complementam-se linear e cumulativamente. Os direitos de primeira dimensão são os direitos individuais e vinculados à liberdade, à propriedade, à segurança e à resistência às formas de opressão; por sua vez, os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais, correspondendo aos direitos de igualdade; e, por fim, os direitos de terceira dimensão são os direitos metaindividuais, coletivos, difusos e de solidariedade.

Nessa perspectiva, pode-se dizer que os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais clássicos (liberdades públicas), caracterizando-se pela exigência de abstenção ou não intervenção do Estado. São os direitos civis e políticos, em que a atuação do Estado limitava-se a garantir as liberdades do indivíduo e a defendê-lo dos abusos do próprio Estado.

Já os direitos de segunda dimensão caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais (direitos positivos), ou seja, há um direito subjetivo a um comportamento ativo para a realização da justiça social. Em vez de simples abstenção, agora exige-se uma prestação positiva do Estado.

Os direitos sociais, também conhecidos como direitos de segunda dimensão, foram consagrados como direitos fundamentais na transição do Estado Liberal para o Estado Social, eis que imperava anteriormente o ideal do Estado mínimo, apenas com os direitos de primeira dimensão, tendo como marco a Revolução Francesa.

No que tange aos direitos de terceira dimensão sabe-se que eles têm titularidade coletiva ou difusa, destinando-se a proteger o ser humano não como pessoa ou indivíduo, mas como um ser componente e parte da humanidade. São os direitos de solidariedade e fraternidade, nele estando incluídos o meio ambiente equilibrado, a conservação do patrimônio histórico e cultural, o desenvolvimento de países subdesenvolvidos, dentre outros.

A Constituição Federal de 1988, como lei fundamental atual, prevê, em seu artigo 6º,

caput, um rol dos direitos sociais, como os direitos à saúde, à alimentação, à moradia, entre

imprescindíveis para o pleno gozo de seus direitos individuais, como o direito à vida. Nessa linha, Silva (2000, p. 289) diz que:

[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.

Apenas após doze anos de sua edição original, a Constituição Federal finalmente consagrou o direito à moradia como um dentre aqueles que conferem dignidade aos cidadãos. Isto mostra uma verdadeira alteração na relação que se estabelece entre o Poder Público e os administrados. A moradia no Brasil nunca antes foi percebida como um direito humano, mas como um problema social que deveria ser solucionado através de instituições e programas estatais de financiamento e construção.

Importante assinalar que a Emenda Constitucional 26/2000 veio positivar o direito à moradia, contudo, este já era reconhecido em nossa Constituição por conta do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a positivação do referido princípio impõe a satisfação das necessidades básicas do ser humano para uma vida digna, podendo, inclusive, ser fundamento para o reconhecimento de direitos fundamentais não expressos, mas destinados à proteção da dignidade humana, como é o caso do direito à moradia (SARLET, 2001).

Nesse contexto, vale registrar que os direitos fundamentais não são apenas aqueles assim indicados no texto constitucional e, portanto, revestidos de fundamentalidade formal, mas são, sobretudo, aqueles reveladores de fundamentalidade material, ou seja, que contêm decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade. Esta é a posição de Sarlet (2012):

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, assegurando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).

Pois bem, da lição doutrinária acima transcrita percebe-se que o direito à moradia conjuga esses dois aspectos da fundamentalidade. Isso porque, atualmente consta expressamente do rol dos direitos sociais do artigo 6.º da Constituição Federal e, sob o aspecto material, refere-se a um bem jurídico da maior relevância, indissociável da dignidade

da pessoa humana. Portanto, o direito à moradia insere-se na categoria dos direitos fundamentais e merece toda a proteção jurídica daí decorrente.

O direito à moradia é reconhecido como um direito humano em diversas declarações e tratados internacionais de direitos humanos do qual o Estado Brasileiro é parte, em especial na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 (artigo XXV), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (artigo 11), na Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989 (artigo 21), na Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver, de 1976, na Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (Capítulo 7).

Nesse sentido, cita-se o artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que dispõe acerca do direito que toda pessoa tem à moradia digna, referindo-se como alojamento:

Art. XXV: Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários [...]

Ressalte-se que o direito à moradia, com esse dispositivo, passou a ser reconhecido por vários tratados e documentos internacionais, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulgado pelo Brasil através do Decreto 591/1992. Seu artigo 11 salienta que o direito à moradia é componente do direito a um padrão de vida adequado, assim como a alimentação e vestimenta, sendo seus Estados Partes responsáveis por asseguraram esses direitos. Dispõe o artigo 11 nos seguintes termos:

Art. 11: Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.

O direito à moradia estabelece um conteúdo. Nessa senda, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, órgão instituído pela Organização das Nações Unidas, em 20 de maio de 1997, editou o Comentário Geral nº 4, a partir do artigo 11 do sobredito Pacto, esmiuçando o conceito de habitação adequada, uma vez que o problema das condições de habitação não são observadas apenas em países em desenvolvimento, estando presente, também, em sociedades economicamente desenvolvidas.

O teor do Comentário Geral nº 4 – aduzindo que o direito à habitação não deve ser interpretado num sentido limitado ou restrito, equiparando-o a apenas um abrigo ou teto ou a

uma mercadoria – é no sentido de que a moradia adequada deve ser estabelecida para viver com segurança, paz e dignidade. A percepção do Comentário é de que, em um primeiro momento, o direito à habitação está diretamente ligado a outros direitos humanos e aos princípios fundamentais subjacentes às premissas do Pacto. Desse modo, essa “dignidade inerente da pessoa humana” exige que o termo habitação seja interpretado de molde a assegurar-se que o direito à moradia seja garantido a todas as pessoas, independentemente dos seus rendimentos ou acesso a recursos econômicos. Num segundo momento, a perspectiva está relacionada com a moradia adequada.

Assim, o Comentário Geral nº 4 estabeleceu aspectos que identificam a habitação condigna ou adequada que incluem: a) garantia legal da ocupação; b) disponibilidade de serviços, materiais, facilidades, e infraestrutura; c) custo compatível; d) habitabilidade; e) acessibilidade; f) localização; e g) adequação cultural.

O direito à moradia apresenta duas faces: uma negativa e outra positiva. A primeira quer dizer que o cidadão não pode ser privado de uma moradia, nem impedido de conseguir uma, no que importa a abstenção do Estado e de terceiros. A segunda, de outro lado, essência do direito à moradia, consiste no direito de obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito positivo de caráter prestacional, uma vez que legitima a pretensão do seu titular à realização do direito por via de ação positiva do Estado (SILVA, 2000).

Na mesma perspectiva, pode-se dizer que o direito à moradia encerra tanto ações positivas, possuindo, ainda, um aspecto negativo. Logo, constitui, ao mesmo tempo, prestações e defesa.

Os direitos fundamentais cumprem sua função de defesa quando constituem normas de competência negativa para o Poder Público, impedindo a ingerência deste na esfera jurídica individual, bem como quando possibilitam o exercício dos direitos fundamentais e a exigência de omissão por parte do Poder Público.

Assim, enquanto defesa, pode-se mencionar que o direito à moradia compreende a proteção contra ingerências externas, sejam elas do Estado ou da esfera privada, cabendo aqui referência especial às remoções e aos despejos forçados.

De outra ponta, o direito fundamental à prestação é concebido como a obrigação do Poder Público em proporcionar meios e condições para o exercício das liberdades fundamentais. Frise-se que o direito a prestações vai muito além da simples omissão do Poder

Público, exigindo, ao contrário, um comportamento ativo do Poder Público, obrigando-o a prestações de natureza jurídica e material.

Desse modo, as prestações podem ser caracterizadas como a promoção e a satisfação das necessidades materiais ligadas à moradia. Nessa seara situam-se a disponibilização de unidades habitacionais, a abertura de linhas de crédito específicas para as pessoas de baixa renda, as intervenções urbanísticas em assentamentos informais e os processos de regularização fundiária, entre outras medidas que, invariavelmente, implicam despesas públicas.

Em que pese o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, dispor sobre a aplicação imediata dos direitos fundamentais, parcela considerável da doutrina entende que se trata de norma de caráter programático, com baixa densidade normativa. Contudo, sem se imiscuir diretamente nesta polêmica, forçoso reconhecer que, independente de tratar-se ou não de norma programática, o âmbito prestacional do direito à moradia obriga o Estado a desenvolver e implementar políticas públicas de habitação, visando o acesso à moradia digna à população.

Conforme registrado no tópico anterior, a cidade informal é oriunda da falta de acesso da população de baixa renda à terra urbana formal para constituir a sua moradia, tornando-se necessário, com base em toda a política urbana prevista na legislação pátria, utilizar-se dos instrumentos de regularização fundiária. Constitui-se seu objetivo, em linhas gerais, corrigir toda sorte de problemas originados da ocupação desordenada do espaço urbano e das condições precárias de habitabilidade das moradias nos assentamentos informais.

Nesse sentido, sendo a moradia direito social fundamental, necessidade esta que se faz presente em todas as cidades brasileiras, torna-se necessário, em um primeiro momento, realizar um estudo acerca da política urbana brasileira. É o que se propõe no capítulo subsequente.