A mudança de paradigmas nos processos disciplinares

Abrem-se pelo menos dois caminhos possíveis para a mudança de paradigmas acerca das apurações e das sanções das práticas transgressivas. O primeiro, mais próximo da interpretação tradicional, seria o entendimento que malgrado os conceitos indeterminados presente na legislação disciplinar do militar estadual, o crivo da apuração disciplinar necessariamente passaria pela verdadeira prática das ações ou das omissões que levem à transgressão disciplinar de acordo com a Lei Estadual nº 13.407/2003, não se admitindo convicções pessoais do interpretador que fugissem de princípios constitucionais norteadores, como o da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, por exemplo. Seriam esses limites impostos pelos princípios anteriormente apresentados que agiriam como orientadores para tal aferição, determinando ao interpretador ir além da legalidade estrita, compreendendo então a juridicidade da norma. O segundo, mais inovador, supera o binarismo dogmático da transgressão-sanção, passando a tratar o processo e a punição como instrumentos, não como fins em si mesmos. Assim, através de previsão legal, seria possível a utilização de acordos substitutivos no processo administrativo sancionador.

Dessa primeira metodologia, perceber-se-ia que aparentes transgressões, apesar de não serem ilícitos administrativos, poderiam se mostrar como conflitos entre servidores ou conflitos entre servidores e particulares. Nesse contexto, surge a indagação: dentro da atual política da consensualidade, caberia à CGD atuar para a resolução de conflitos que não se mostrassem como transgressões? Apesar de não haver ainda doutrina específica sobre o assunto, pode-se obter resposta para esse questionamento pelas relações interdependentes dos vários ramos do Direito, inclusive o Direito Administrativo, e suas respectivas influências à Administração Pública. Assim, a atuação do órgão administrativo como facilitador do método autocompositivo, pelo entendimento de vanguarda, é uma situação possível de ser efetivada. Dessa forma, o órgão passaria a agir como o dever-ser abraçado pela doutrina contemporânea. Ressalte-se que uma parte dessa doutrina chega a defender a consensualidade até mesmo em certas situações do processo penal, através da chamada justiça restaurativa (SOUZA; FABENI, 2013).

No entanto, as correntes mais conservadoras defendem a impossibilidade de meios alternativos à sanção, com fundamentação na indisponibilidade do interesse público sobre o privado. Logo, o grande entrave inicial é a posição dogmática de que a esfera disciplinar apura a lesão ao Estado e não ao indivíduo particular, sendo então um direito

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indisponível. A falta de padrão interpretativo, ou seja, a insegurança jurídica cumulada com a vontade de prevalecimento de interpretação particular da deontologia do militar estadual, a qual legalmente e tradicionalmente tem bases na hierarquia e na disciplina militar, inclui, muitas vezes, fatos exclusivos da vida particular do servidor militar como cometimento de transgressão disciplinar. Criam-se situações da vida privativa do militar em que se considerará a conduta como lesiva à Administração. Disso decorre que ainda que o indivíduo, que se considerou ofendido, decida não representar ou desista de uma suposta representação contra o militar estadual, após a autoridade competente tomar conhecimento do fato, não se poderá “desistir” da apuração. Apesar disso, é preciso que a autoridade competente tenha interpretado a conduta como possibilidade de transgressão, devendo haver indícios de autoria e de materialidade como requisitos mínimos. Após a verificação da transgressão em processo disciplinar, mediante ampla defesa e contraditório, a autoridade deverá aplicar a devida sanção. Pode-se perceber o aspecto da indisponibilidade no âmbito disciplinar de forma clara no Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria Geral da União (2015, p. 14), que assim exemplifica:

O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo, possui relações com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitucional, o Penal, o Processual (civil e penal) e o do Trabalho. Importante destacar que, se por um lado o Direito Administrativo Disciplinar possui interface com outros ramos do Direito, por outro não se pode confundi-lo com os mesmos. Como exemplo, mesmo se uma infração disciplinar fosse também considerada como crime, não se poderia tratar o ilícito administrativo da mesma forma que o penal, pois se aquele trata de um direito em regra disponível, este protege um direito indisponível, considerado mais relevante sob a luz do Direito, fundamentado em outras normas e princípios. A seguir, expõe-se gráfico exemplo para facilitar a compreensão, considerando a premissa de que há muitos mais atos da vida privada que se constituem em conflitos do que as possibilidades de transgressões, por estas precisarem da prática prevista legalmente para o cometimento de ilícito administrativo e aquela não ter limitação legal. Não obstante se reconheça que há a possibilidade legal no Código Disciplinar, como regra, de que atos exclusivamente da vida privada são passíveis de apuração disciplinar, tais situações passariam por aferição mais aprofundada, levando-se em conta a juridicidade, não só a estrita legalidade, além do fortalecimento de outros princípios, como o da eficiência.

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Figura 1 – Exemplo da intercessão de um conjunto maior que compreende os conflitos em geral e um conjunto menor que compreende as transgressões possíveis pela Lei Estadual nº 13.407/2003.

Fonte: Elaborada pelo autor.

Percebe-se pelo demonstrativo gráfico, fundamentado nos argumentos expostos, que há a presunção de que existe uma quantidade maior de conflitos do que de transgressões, além de que algumas transgressões também podem ser conflitos, pela intercessão dos conjuntos, e outras não, são transgressões sem conflitos.

A análise dos fatos que gerassem indícios de transgressão, transgressão/conflito ou conflito poderia ser feita ainda em sede de investigação preliminar, antes da abertura de processo administrativo. A investigação preliminar na CGD não tem condão punitivo, é semelhante à figura do inquérito policial para o processo penal, serve como subsídio para aferição de requisitos mínimos de autoria e de materialidade, para a abertura de procedimento sancionatório. Apesar disso, mesmo sendo meramente investigativo, já se mostra como instrumento do Estado provocado, que, por sua vez, pode se prestar, acaso se perceba o conflito e os envolvidos concordem com os termos, à propositura de métodos autocompositivos. A resolução do conflito por método autocompositivo instrumentado pelo órgão se justificaria em umas das suas atribuições, na prevenção do cometimento de transgressão.

Neste caminho, mantém-se um posicionamento menos inovador, por manter respeito ao binário transgressão-sanção, contudo se exige uma efetivação maior de preceitos constitucionais e um aprimoramento do Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, em uma mudança paradigmática mais ousada, há a possibilidade, ainda, de substituição da sanção da transgressão disciplinar por outra consequência administrativa. Nessa perspectiva de mudança de paradigma defendem Taiz Rogerio e Maria Tereza Fonseca Dias (2012, p. 08):

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A reconstrução do Estado a partir da década de 90 trouxe nova concepção de Administração Pública baseada nas ideias de consensualismo e cidadania ativa. Diante da maior abertura à participação dos indivíduos na gestão estatal, a renovação da natureza do vínculo servidor-Estado e o regime jurídico dos agentes é processo imprescindível e inexorável. O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) serve a Administração Pública como instrumento de controle disciplinar de seus servidores. Pelo PAD o Estado apura a ocorrência ou não de ilícito administrativo cometido por seus agentes. Contudo, seu procedimento tradicional não é satisfatório a resolução de todos os conflitos e, sobretudo, não traduz as diretrizes do novo modelo estatal. Em que pese as exigências de reforma do Estado recaírem principalmente sobre a estrutura da administração pública e os serviços administrativos ao público, o poder de controle administrativo também carece de se direcionar em sentido diverso, especialmente no que tange ao PAD. De forma a impulsionar a mudança, a Emenda Constitucional de nº 19/1998 inseriu, entre os princípios já consagrados do art. 37 da Constituição da Republica, o princípio da eficiência, incumbindo explicitamente ao Estado o dever de organizar-se e gerir-se de forma satisfatória e em harmonia com o interesse público. Ultrapassado, é, portanto, o tempo de culto à forma. A legalidade restrita não deve mais servir de empecilho à concretização dos preceitos do Estado Democrático de Direito.

Cresce a linha de pensamento de que as tradicionais sanções da Administração Pública podem ser mitigadas. Autores como Léo da Silva Alves (2015, online) afirmam categoricamente que é possível desenvolver outro caminho além do tradicional: “Há espaço para implantação de Câmaras de Mediação e Conciliação para dirimir conflitos dentro da administração pública? É evidente que sim”. Utiliza como exemplo o implemento do ajustamento de conduta de corregedorias do Estado do Pará nos anos de 2006. O autor segue diferenciando as possibilidades de instrumentos consensuais:

No ajustamento de conduta, existe uma situação devidamente delineada em relação a um servidor e a possibilidade da correção pela compreensão do equívoco e pelo compromisso de adequação funcional. No termo circunstanciado administrativo, tem-se a reparação consensual de dano ao erário. Na mediação, um agente da Corregedoria, com treinamento específico, apazigua servidores públicos em conflito, muitas vezes com ânimos exaltados ou com fixação em disputas equivocadas ou concorrências mesquinhas. Por fim, na conciliação, são eliminadas as controvérsias que entravam o serviço ou o colocam em cenário de risco.

Já há Estados aplicando essa possibilidade, como se nota na Portaria nº 196, de 28 de Agosto de 2014, que dispõe sobre a padronização de procedimentos disciplinares e de mediação no âmbito da Coordenação de Procedimentos Disciplinares da Subsecretaria de Gestão dos Profissionais da Educação, da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, a qual prevê em seu artigo 2º, inciso VIII:

Processo de Investigação Preliminar e de Mediação: é o processo administrativo, investigativo, sigiloso, não contraditório, autocompositivo, destinado a reunir informações necessárias à apuração de fatos denunciados à Coordenação de Procedimentos Disciplinares, com a finalidade de sanar conflitos entre servidores, nas hipóteses de não haver elementos de convicção suficientes para a instauração de Sindicância ou de Processo Administrativo Disciplinar.

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Maria Tereza Fonseca Dias e Taiz Rogerio (2012, p. 18) afirmam a viabilidade da aplicação da mediação, fundamentando que o princípio da legalidade não pode anular o princípio da eficiência, que não vem sendo alcançado pelos procedimentos com fins de sanção tradicionais:

Os mecanismos de controle administrativo disciplinar eram vistos até então de forma unicamente sancionatória, correspondentes a compreensão de um Direito de ordem punitiva. A adoção da prática de mediação ao PAD perpassa pela ideia fundamental de mudança lógica desses instrumentos de controle, para um a vertente negocial, que estabeleça a pacificação social, como elege o Preâmbulo da Constituição da República de 1988, bem como, de adequar o PAD aos novos princípios administrativos.

Recentemente, entrou em vigência a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, ela dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Dentre outros aspectos, a lei também prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Notadamente, há uma tendência de inovação nos processos administrativos também das agências reguladoras, aparentemente sendo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) o precursor, o qual instrumentalizou acordos substitutivos de procedimentos sancionatórios (NETO; CYMBALISTA, 2010).

Sobre a sanção nos processos das agências reguladoras, Juliana de Palma Bonacorsi (2010, p. 7) afirma que se trata de um ato administrativo unilateral e imperativo decorrente do exercício da prerrogativa sancionatória, consistindo em efetivo instrumento regulatório que se aperfeiçoa no curso do processo administrativo sancionador, o qual a autora denomina como “processo regulatório sancionador”. Bonacorsi prevê diferentes funcionalidades decorrentes da sanção administrativa: repressão do infrator, recomposição da legalidade, prevenção de infrações, revestimento de eficácia às medidas regulatórias, afirmação do regulador perante os regulados e fator persuasivo nos acordos substitutivos.

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Procedimento Sancionatório e da Sanção”, Neto e Cymbalista (2010) argumentam acerca dessa possibilidade de acordos substitutivos, através de termos de ajustamento de conduta presentes no CADE, na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e na Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). Esses autores afirmam que tais medidas alternativas são plenamente válidas37, pois há previsão legal que autoriza o órgão a celebrar acordo de cessação de conduta com o agente quando, diante de determinado caso concreto, entender que tal procedimento atende aos interesses legalmente protegidos.

Léo da Silva Alves também comenta que há pouco tempo, apesar da resistência pela mudança paradigmática, vários outros órgãos passaram a adotar o termo de ajustamento de conduta em processos administrativos, prática adotada inclusive pelo próprio Executivo da União, como relata:

Em setembro de 2014, é impossível enumerar a quantidade de órgãos e entidades que passaram a adotar o sistema em todo o país. Apenas como ilustração, registram- se os Tribunais de Justiça do Maranhão, Piauí, Roraima e Distrito Federal; o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro; os Tribunais de Contas do Mato Grosso e de Pernambuco. Corregedorias Fazendárias e Corregedorias da Polícia Civil fazem parte desse elenco, ao qual se somou a Secretaria de Controle Interno da Presidência da República, que adotou o ajustamento de conduta em maio de 2013 (2014, p. 19).

Dessa forma, não diferentemente de outros ramos do Direito, como a influência da consensualidade na positivação da obrigatoriedade de audiências autocompositivas no novo CPC, crescem os exemplos de flexibilização nos processos sancionatórios em processos administrativos.

Essa tendência aparenta ser irreversível, visto que, aos poucos, convence a doutrina cada vez com mais firmeza da mudança paradigmática necessária ao Direito Administrativo. A vanguarda que defende essa inovação apresenta alternativas para o engessamento do poder público, principalmente na seara disciplinar. Isso também surtiu efeitos na Administração Pública cearense, com o alinhamento da CGD com as teses defendidas pela doutrina administrativista contemporânea, visto a orientação principiológica constitucional que o órgão exige dos seus servidores no dia a dia.

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Coloca-se, como exemplo, o caso da ANEEL, que editou a Resolução Normativa nº 63/2004, a qual tem autorização expressa, prevista no art. 21, para a celebração de Termo de Ajuste de Conduta em vez da aplicação de sanção: “Artigo 21 - Poderá a ANEEL, alternativamente à imposição de penalidade, firmar com a concessionária, permissionária ou autorizada de serviços e instalações de energia elétrica termo de compromisso de ajuste de conduta, visando à adequação da conduta irregular às disposições regulamentares e/ou contratuais aplicáveis, conforme regulamentação específica”.

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4.3 Inovação nos processos disciplinares da CGD, previsão legal para métodos