A mutação constitucional e a tripartição dos poderes

Por outro lado, é possível que o Legislador ordinário exerça a mutação constitucional, bastando somente que não se altere a letra da lei, mas somente dê à norma constitucional interpretação divergente.

Uma hipótese, e.g., de mutação constitucional exercida pelo Legislador por meio de vias ordinárias seria se o Legislador, a despeito do artigo 226, § 3º da Constituição Federal, quando em interpretação literal proíbe a união estável de pessoas do mesmo sexo, criasse uma lei ordinária que permita o que, segundo interpretação literal, seria vedado pela Constituição Federal de 1988.

No que concerne ao meio interpretativo, cumpre advertir que a interpretação da norma constitucional não cria a mutação constitucional e nem tampouco a impulsiona. A interpretação simplesmente traz a lume do Direito o que na realidade fática já ocorre.

Montesquieu (2004) traz em seu rol de poderes o poder legislativo, o poder executivo do direito das gentes e poder executivo das coisas que dependem do direito civil.

O poder executivo do direito das gentes seria responsável pelo que hoje conhecemos como relações exteriores, enquanto que o outro poder executivo se empenharia em fazer se aplicar as normas de direito interno, conhecido pelo poder judiciário.

O grande problema na concepção de Montesquieu seria a ideia de que o julgador não passa de um ser que executa as leis do legislativo e àquele não é dado interpretar as normas a serem por ele aplicadas.

Tal entendimento foi modificado pelo movimento constitucionalista em que se defendia a jurisdição constitucional do magistrado.

Não muito longe, podemos perceber tal entendimento incorporado em nossa legislação atual. Contudo, a mutação constitucional influencia e fere o princípio da tripartição dos poderes?

Primeiro, há que se observar que, conforme entendimento de Roger Stiefelmann Leal (2004, p. 139 - 140),

É lícito, portanto, ao Legislativo ignorar as interpretações e os fundamentos deduzidos pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de constitucionalidade e reiterar preceitos normativos materialmente semelhantes a outros declarados inconstitucionais.

(...) Trata-se aqui de evoluído mecanismo de abertura ao desenvolvimento da jurisprudência constitucional, na medida em que, no caso, o legislador somente poderá manter viva sua discordância com o Supremo Tribunal Federal se confirma-la em duas rodadas de votação. Prestigia-se, assim, a estabilidade da interpretação constitucional, viabilizando, todavia, a reapreciação de determinadas questões, desde que o legislador reafirme a sua certeza em persistir na controvérsia.

Ao analisarmos tal afirmação, podemos concluir que o Legislador não fica impedido de legislar matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte ainda que em caráter de Controle de Constitucionalidade.

Neste contexto, muito maior será o seu poder quando da divergência da mutação constitucional positivada pelo Supremo Tribunal Federal.

Cabe também salientar, portanto, que não há que se falar em ofensa ao Princípio da Tripartição dos Poderes quando o magistrado, em sede de interpretação, modifica a norma Constitucional.

Tal conduta deve apenas se resguardar na observância dos limites da interpretação impostos ao mesmo julgador quando da mutação inconstitucional.

Mas, nesse caso, Anna Candida da Cunha Ferraz (1986, p. 222) com propriedade já ensinava que:

As Constituições, em regra, demandam uma intensa e profunda atividade do Poder Legislativo para sua aplicação efetiva, não somente através da função legislativa propriamente dita, mas, também, mediante a prática de atos não legislativos pelo órgão de representação popular.

Destarte, a inércia do Poder Legislativo tanto ocorre quando esse poder deixa de legislar, isto é, não edita a lei necessária para complementar a eficácia das disposições constitucionais e para permitir sua plena aplicação, como quando se omite na prática de aos de controle, fiscalização, ou de natureza que deve, por força de disposição expressa, praticar.

Nesse caso, Ferraz também leciona que qualquer dos poderes estatais pode cometer esse tipo de omissão, Legislativo, Executivo ou Judiciário, ressaltando também a inconstitucionalidade do ato. Assim, em sede de mutação inconstitucional, há a característica da notoriedade.

Ou seja, são manifestamente inconstitucionais as mutações que transbordam o limite da atuação interpretativa ou da legislação interpretativa, ocasião em que, nada impedirá um controle de constitucionalidade nesse aspecto.

Partindo dessa premissa, passemos então a analisar alguns casos que constatam o surgimento da mutação constitucional no entendimento da Suprema Corte.

5.2.4.1. Ativismo/positivismo judicial e o controle de constitucionalidade

Muito além do que simples teoria constitucional, é possível vislumbrar a aplicação pari passu da mutação constitucional na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como reflexo da sociedade contemporânea e seus avanços.

Conforme já citado, podemos elencar o julgamento dos RExt nºs 349.703-1/RS³⁰ e 466.343-1/SP³¹, como precursores da Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal e, posteriormente a aplicação nos Habeas Corpus nºs 90450-5/MG³² e 96772-8/SP³³, como precursores da mutação constitucional no direito brasileiro após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Em referido julgamento, devemos pontuar que, usando do Controle de Convencionalidade³⁴, a Suprema Corte decidiu pela inaplicabilidade de uma norma frente a um Tratado Internacional, qual seja, o Pacto de San José da Costa Rica.

30 Cf. Recurso Extraordinário nº 349.703-1/RS, Relator: Min. Carlos Ayres Britto, Data do Julgamento:

03/12/2008.

31 Cf. Recurso Extraordinário nº 466.343-1/SP, Relator: Min. Cezar Peluso, Data do Julgamento: 03/12/2008.

32 Cf. Habeas Corpus nº 90.450-5/MG, Relator: Min. Celso de Mello, Data do Julgamento: 23/09/2008.

33 Cf. Habeas Corpus nº 96.772-8/MG, Relator: Min. Celso de Mello, Data do Julgamento: 09/06/2009.

34 Controle de Convencionalidade, conforme ensina José Francisco Rezek (2008, p. 96), é o juízo de adequação das normas de Direito Interno frente às disposições das normas de Direito Internacional.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal, sem sequer reduzir uma vírgula do inciso LVII do artigo 5º da Lei Magna, imobilizou sua aplicação frente a um Tratado Internacional que prevê a ilicitude da prisão civil por depositário infiel.

Outro célebre caso, já mencionado, que culminou na mutação constitucional nas normas descritas nos §§ 3º, 4º e 5º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foram os julgamentos da ADI nº 4.277³⁵ e da ADPF nº 132³⁶ ajuizadas contra ato do poder público que não reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo.

Por último, mas não menos importante, outro caso que recentemente foi calorosamente assistido pela grande população foi o julgamento da ADPF nº 54³⁷, que teve por objeto a discussão sobre a possibilidade de aborto do feto mesoanencéfalo ou anencéfalo sem qualquer punição do Direito Penal, ocasião em que, a maioria da Suprema Corte entendeu pela procedência do pedido.

Em todos os casos, podemos perceber que o Supremo Tribunal Federal interpreta a Constituição dando-lhe voz e aplicando seus preceitos de forma a por em xeque o que diz o constituinte originário sem, contudo, alterar a letra da Lei Magna.

A grande questão que preocupa a doutrina e até mesmo a própria Suprema Corte é se, agindo desta forma, o Supremo Tribunal Federal não estaria deturpando o instituto da mutação constitucional de forma atuar no campo do legislativo quando aquele a quem realmente compete atuar não o faz. Em outras palavras, estará o Supremo Tribunal Federal legislando nas omissões do poder legislativo?

35 Cf. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF, Relator: Min. Carlos Ayres Britto, Data do Julgamento:

05/05/2011.

36 Cf. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ, Relator: Min. Carlos Ayres Britto, Data do Julgamento: 05/05/2011.

37 Cf. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Data do Julgamento: 12/04/2012.