A natureza processual da colaboração premiada: atribuição privativa do

A valoração do acervo probatório, conforme já analisado neste trabalho, somente ocorre no desenvolvimento da ação penal, quando da sua submissão ao contraditório das partes. Anteriormente à fase processual, isto é, no desenvolvimento do inquérito policial, são colhidos elementos de informação, os quais, pelo fato de estarem inseridos dentro de procedimento tipicamente inquisitório, não possuem ainda caráter de prova.

Ocorre que as inovações trazidas pela Lei 12.850/13, referentes ao procedimento da colaboração premiada, trouxeram em seu bojo implicações tipicamente processuais, que transcendem à sua feição meramente investigativa e preliminar.

66 _{MENDONÇA, Andrey Borges de. A Colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei} 12.850/2013). Custos Legis: A revista eletrônica do Ministério Público Federal, Rio de Janeiro, v. 4, 2013. Anual. Disponível em: <http://www.prrj.mpf.mp.br/sala-de-imprensa/publicacoes/custos- legis/a-colaboracao-premiada-e-a-nova-lei-do-crime-organizado-lei-12.850-2013/view>. Acesso em: 28 out. 2017.

Urge salientar, primeiramente, conforme a boa lição de Pacelli, que para a propositura do acordo de colaboração premiada é necessário um juízo prévio acerca da valoração jurídico-penal dos fatos, bem como das respectivas responsabilidades penais, o que constitui, de acordo com o disposto no art. 129, I, da Constituição Federal, prerrogativa do Ministério Público.67

Nesse mesmo entendimento, nas palavras de Rodrigo de Grandis:

No caso específico do acordo de colaboração premiada, o Delegado de Polícia não é parte processual, ou seja, não tem qualquer papel ou encargo probatório. Nessa condição, tendo presente que da colaboração premiada poderão surgir benefícios penais a serem reconhecidos pelo juiz necessariamente no âmbito de uma ação penal na qual não participa a autoridade policial, seu envolvimento nas negociações somente pode ser admitido se presente o Ministério Público, sob pena de violação do sistema acusatório. Toda e qualquer negociação isolada do Delegado de Polícia com o investigado e seu defensor não pode ser admitida pelo Poder Judiciário. Sob esse contexto, a mera manifestação do MP após a celebração do acordo entabulado entre a autoridade policial e o agente colaborador não afasta a inconstitucionalidade, devendo o termo de acordo ser refeito com a participação efetiva do representante do Ministério Público.68

Ainda que o instituto da colaboração premiada se afigure, na conceituação estabelecida pela Lei 12.850/13, como um meio de obtenção de prova, ladeada pelos outros meios elencados no mesmo artigo – captação ambiental, ação controlada, interceptações, quebras de sigilo etc. – há que se admitir seu caráter sui generis, pelo fato de que seus efeitos podem repercutir diretamente na apenação do colaborador, ou até mesmo no seu perdão judicial.

Nessa perspectiva, pode-se perceber que esta ferramenta de obtenção de prova possui efeitos análogos ao da transação penal e da suspensão condicional do processo, pois tais institutos têm em comum a possibilidade de ajustar a pretensão punitiva estatal. Segundo entendimento de Rodrigo Janot, na ADI nº 5508:

Transação penal, suspensão condicional do processo e colaboração premiada são manifestações da chamada justiça penal negociada (ou justiça penal consensual, justiça penal pactuada ou direito penal premial), os quais têm em comum a circunstância de envolver graus e formas distintas de

67 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18 ed. rev. e ampl. atual. São Paulo:} Atlas, 2014. p. 855.

68 _{GRANDIS, Rodrigo de. Rodrigo de Grandis: a inconstitucional participação de delegados de} polícia nos acordos de colaboração premiada. Disponível em: <https://jota.info/artigos/rodrigo-de- grandis-a-inconstitucional-participacao-de-delegados-de-policia-nos-acordos-de-delacao-premiada- 05052015>. Acesso em: 27 out. 2017.

disposição da pretensão punitiva. Como na suspensão condicional do processo e na transação penal – e isso já se pacificou na doutrina e na jurisprudência –, apenas o Ministério Público, titular constitucional da

persecução criminal, pode transigir, nos termos e limites da lei, em torno

daquela pretensão. O Supremo Tribunal Federal chegou a consolidar seu entendimento nesse tema na súmula 696 de sua jurisprudência dominante, reafirmando que apenas o Ministério Público pode propor sursis processual. A polícia – a despeito, repita-se, da importância de sua função – não tem essa competência, pela singela razão de não ser titular do direito em causa.69

Com efeito, seguindo este raciocínio, pode-se dizer que o acordo de colaboração premiada tem inegável natureza processual, a ser homologada por decisão judicial, tendo somente lugar a partir da manifestação daqueles que tenham legitimidade ativa para o processo judicial. Nesse aspecto, urge ressaltar que o fato da colaboração premiada poder ser realizada anteriormente ao processo propriamente dito, isto é, na fase inquisitorial, não descaracteriza a sua natureza processual, tendo em vista que a decisão judicial sobre o acordo está vinculada e também vincula a sentença definitiva, quando condenatória70_.

Também nesse sentido, Renato Brasileiro leciona que, mesmo sendo o acordo celebrado na fase investigatória, sua natureza processual se revela a partir do momento em que a própria Lei nº 12.850/13 impõe a necessidade de homologação judicial. Consequentemente, tendo em vista que o delegado de polícia não possui capacidade postulatória nem legitimação ativa, não é possível admitir-se que um acordo por ele celebrado com o acusado venha impedir o regular exercício da ação penal pública pelo Ministério Público, o que seria uma clara sobreposição de uma norma legal ordinária a uma norma constitucional, qual seja, o art. 129, I, da Constituição Federal.71

De acordo com a clássica doutrina proposta por Kelsen, sobre a formação escalonada do sistema jurídico (Stufenbau), a Constituição se encontra na camada jurídico-positiva mais alta, pela qual a legislação geral se submete, pois se encontra

69 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5508. Processo n.} 4000217-27.2016.1.00.0000. Brasília, 28 de abril de 2016. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=10843941&tipo=TP&descricao=ADI%2F5508>. Acesso em 06 nov. 2017.

70 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18 ed. rev. e ampl. atual. São Paulo:} Atlas, 2014. p. 854.

71 _{LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: Volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm,} 2017. p. 807.

em camada inferior. Por isso que as constituições positivas, não raro (que é o caso da CF/88), determinam, ou até mesmo coíbem, o conteúdo das leis futuras.72

Por isso mesmo que os dispositivos aqui analisados, ainda que versem sobre um meio de obtenção de prova, devem ser submetidos ao crivo da ordem constitucional. Não é porque a classificação e conceituação dessa ferramenta, na letra da Lei 12.850/13, esteja alinhada com as atividades típicas desenvolvidas no procedimento preliminar processual, pela polícia, que se deve abster de analisar sua natureza e seus efeitos.

Resta claro, portanto, que a natureza jurídica desse meio de obtenção de prova, per si, impede que seja realizado pelo delegado de polícia, de maneira independente (sem a anuência do titular da ação penal), por ferir os ditames constitucionais.

4.1.3 A inconstitucionalidade manifesta: possibilidade de modulação de pena e