A NORMA ANTIELISÃO: COMANDO DE INTERPRETAÇÃO DO CASO

O parágrafo único do art. 116, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, assim dispõe:

Parágrafo único – A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos na lei ordinária.

Pela simples leitura da norma do parágrafo único, do art. 116, verifica-se seu direcionamento expresso à autoridade administrativa com vistas a facilitar seu trabalho na identificação, diante do caso concreto, da situação prevista na norma tributária como capaz de ensejar a tributação, bem como de outros elementos necessários à formação da obrigação tributária.

Estando inserido no Título II, Capítulo II, do CTN, que trata do fato gerador da obrigação tributária, é de se observar que o art. 116, parágrafo único, do CTN, se dirige à interpretação do caso concreto, a fim de possibilitar a identificação do fato gerador do tributo.

Acerca da constitucionalidade formal do dispositivo, é de se admitir que não há controvérsias relevantes quanto a tal ponto, haja vista que a União é competente para editar

normas gerais de Direito Tributário, inclusive podendo dispor sobre o momento da ocorrência genérica do fato gerador dos tributos.

Desse modo, a maior celeuma instala-se quanto à constitucionalidade material do dispositivo. Os principais argumentos contra sua constitucionalidade são os seguintes: a) agride a legalidade estrita, garantida no art. 150, I, da CF/88; b) instauraria a tributação por analogia e introduziria a interpretação econômica no Direito Tributário Brasileiro, agredindo, por via indireta, a estrita legalidade.

No que concerne ao primeiro argumento, nos reportamos aqui ao capítulo em que tratamos do princípio da legalidade, em que fundamentamos e expusemos nossa opinião acerca da inexistência de um princípio da estrita legalidade em matéria tributária. Desse modo, o parágrafo único do art. 116, do CTN, ao atribuir à autoridade administrativa poderes para desconsiderar a negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a incidência de tributo, em nada ofende ao princípio da legalidade na tributação previsto no art. 150, I, da Constituição.

Acerca do argumento de que a norma aqui tratada instauraria a analogia, é importante notar que, conforme expusemos no capítulo anterior, em que tratamos da integração do direito tributário por meio da analogia, o emprego de tal técnica é permitido expressamente em nosso sistema tributário, podendo, por meio dela, o fisco / Administração enquadrar na hipótese de incidência de uma determinada norma de imposição de tributos situações e práticas adotadas pelo contribuinte que, apesar de não estarem literalmente previstas no texto da norma, se identifiquem em suas notas essenciais com a hipótese de incidência nela prevista.

O cuidado que deve ter o intérprete, conforme já visto, é para que não se distancie de tais notas essenciais, passando a tributar hipótese totalmente nova, ou seja, não prevista em

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lei e, aí sim, infringindo o preceito estabelecido no art. 108, § 1º, do CTN, que proíbe o emprego da analogia para criar novo tributo.

A respeito, repetimos a preciosa advertência de Miguel Reale (1995, p. 293): “É preciso, com efeito, ter muita cautela ao aplicar-se a analogia, pois duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se diferenciarem em razão de uma que pode alterar complemente sua configuração jurídica”.

Por outro lado, conforme já referimos, a atividade administrativa está baseada em princípios e também vinculada aos valores e objetivos fundamentais do sistema constitucional, de modo que, se da sua atuação resultar abuso do poder tributário, este poderá ser revisto em processo de defesa administrativa ou mesmo judicial. Em ambos os casos, serão observados a ampla defesa e o contraditório.

O que não se pode é tolher o aplicador do direito de interpretar de forma razoável a lei que lhe incumbe aplicar, com vistas a salvaguardar uma segurança jurídica preestabelecida em detrimento de outros princípios e parâmetros, tais como a isonomia, a capacidade contributiva, a justiça tributária, que apenas podem ser sopesados e compreendidos diante do caso concreto.

Acerca da problemática da inserção da interpretação econômica, somos da opinião de que a regra do parágrafo único do art. 116 não pode ser entendida simplesmente como a consagração da interpretação econômica em nosso sistema.

Com efeito, a expressão – interpretação econômica –, ao nosso ver equivocada para os dias de hoje, ganhou vulto a partir da norma existente no direito Alemão (art. 4º do Código de 1919 e art. 1º, § 2º, da Lei de Adaptação de 1934), hoje revogada, surgida por influência da jurisprudência dos interesses, e que se consubstanciava na exacerbação da visão econômica acerca dos fenômenos tributários, encampando uma verdadeira submissão destes à economia e à ciência das finanças.

Assim, com base na teoria da interpretação econômica, os fatos deveriam ser interpretados unicamente com base em seu conteúdo econômico. No entanto, hoje prevalece a visão de que o Direito Tributário tem racionalidade própria, devendo os fatos por ele regulados receberem tratamento multidisciplinar e, ainda, com os princípios informadores do sistema jurídico. Seguindo as palavras de Ricardo Lobo Torres (2006, p. 153), “a interpretação do Direito Tributário se subordina ao pluralismo metodológico. Inexiste a prevalência de um único método”.

Dessa forma, pelas razões já debatidas e expostas nos capítulos anteriores, não vislumbramos qualquer problema de constitucionalidade a atingir o comando da norma objeto do presente estudo, ao contrário é ela um instrumento de grande valia para o aperfeiçoamento dos valores e objetivos previstos na Constituição.

Reconhecemos, porém, que problemas de constitucionalidade podem surgir quando da aplicação do referido comando, pois, como toda norma que prevê uma determinada parcela de poder, está ela sujeita a ser objeto de abusos. No entanto, em tais casos, a ilegalidade ou inconstitucionalidade estará a atingir o ato em si e não a norma em tese. Para tais casos de abuso, já existem no ordenamento respostas e remédios pontos a serem acionados.