No que respeita à normativa ética, reguladora de conduta, sobressai em importância as normas constitucionais, eis que Constituição é a Lei Fundamental, beneficiando-se de um regime jurídico diferente, vez que disposta no ponto mais alto, o ápice da pirâmide legal, fazendo com que todas as demais normas se encontrem à ela subordinada (BASTOS & MARTINS, 1988). Decorre daí a importância de seu estudo para o entendimento das razões legais, de natureza maior, constitucional, que justifiquem ou expliquem a disciplina, em sede constitucional, sobre florestas; bem como permita aferir historicamente a degradação florestal no País, a despeito da elevada posição legal em que a matéria se encontra.
A norma constitucional, também conhecida como Lei Fundamental ou Carta Magna (DE PLÁCIDO E SILVA, 1999), é a lei mais importante de um país, especialmente por estar no grau máximo da hierarquia das normas jurídicas. Isso significa que nenhuma outra lei pode contrariar as normas e os princípios constitucionais. Significa, ainda, que os temas tratados pela Constituição são de alta relevância para a nação, devendo, portanto, ser considerados em qualquer interpretação e aplicação do direito (BESSA, 2009). Há, entretanto, que se levar em consideração a complexidade da matéria; eis que, na dicção de BASTOS & MARTINS (1988):
Não se pode estudar o direito constitucional sem que se estude filosofia, política, economia, sociologia, história, geografia, estudos antecipatórios, psicologia e outras ciências correlatas, visto que todas elas esculpem seu desenho final no texto que ordenará a vida de um determinado povo, com território e poder soberano para conduzi-lo. (BASTOS & MARTINS, 1988, p. VII).
5.1 - Origem e evolução das Constituições
PAIXÃO & BIGLIAZZI (2008, p. 19) asseveram que vasta literatura deixou destacada a “intrínseca conexão entre a história política inglesa, a prática do common law e o surgimento das constituições modernas”. Aludem, ademais, ao “cenário de crise social e política verificada no século XVII, incluindo aí seus desdobramentos expressos na elaboração de documentos fundamentais na história do direito, como a Petition of Right, o Instrument of
Government e o Bill of Rights”.
De acordo com OVINSK DE CAMARGO (2004, p. 602) a Petition of Right representou um “importante documento que forneceu estrutura para o desdobramento do Habeas Corpus, nos moldes como hoje é reconhecido juridicamente”. Quanto ao contexto geográfico, social e político desta conquista jurídica, a autora anota que “é a Inglaterra do século XVII, às vésperas de uma guerra civil, sustentada por uma monarquia enfraquecida”, adicionalmente divergências internacionais entre a Espanha, atrelada à soberania papal, e a monarquia inglesa, já eivada de visão religiosa protestante, com elementos de exorbitante cobrança de tributos para sustentação do estado de guerra, ensejaram divergências jurídicas consubstanciadas no antagonismo entre “prerrogativas reais versus poder parlamentar, onde este, calcado principalmente nos argumentos jurídicos de Coke, fundou no direito costumeiro os argumentos para retirar da Coroa o poder de abuso das prerrogativas reais (OVINSKI DE CAMARGO, 2004, p. 605).
De acordo com MACIEL (2002, p. 14) entretanto, a idéia de uma Lei Fundamental remonta à Platão, o qual via na “lei”, não nos homens, a garantia dos governando. Assim, este primado da lei, sobretudo a busca jurídica por uma lex fundamentalis veio a forjar o termo constitucionalismo que, “embora se enquadre numa perspectiva jurídica, tem alcance
sociológico”, reportando-se, juridicamente, “a um sistema normativo, enfaixado na Constituição [...] que não pode ser entendido senão integrado com as correntes filosóficas, ideológicas, políticas e sociais dos séculos XVIII e XIX” (CARVALHO, 2007, p. 246).
O desenvolvimento do constitucionalismo, como se deduz de MACIEL (2002, p. 14), podem ter suas raízes aportadas um pouco antes, no século XVII, quando da reação burguesa ao absolutismo corrente (Ancien Régime) e expressa no movimento liberal ou Liberalismo.
Assim, aquele feixe normativo enlaçado pelo constitucionalismo foi positivado na Carta Constitucional, esta devendo, dadas suas origens históricas, sociológicas e políticas, encontrar-se “acima dos detentores do poder” e “inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado” (CARVALHO, 2007, p. 246).
Às cartas constitucionais modernas precedeu uma longa lista de movimentos sociais, religiosa, política e economicamente informados, e cuja enumeração é efetuada por incontáveis autores, via de regra, alicerçando-se em não pequeno rol de citações e citações de citações.
De forma sintética, destituída de detalhes sócio-políticos e daquela costumeira profusão de fontes bibliográficas, RAMOS (1987), apresenta, em singelo encadear histórico, a origem das constituições nos seguintes termos:
Origem da Constituição
Foi na Inglaterra que a liberdade política e a igualdade civil se manifestaram no mundo moderno, ao menos timidamente, como condições indispensáveis à vida social.
João Sem Terra, na luta que travou com os barões e prelados (título honorífico privativo de dignidades eclesiásticas”, foi vencido em 1215, quando foi obrigado a assinar a Magna Carta, em cujos 63 artigos se vêem as garantias e a limitação à autoridade real, reclamadas pelos nobres e os religiosos. O povo não participou daquele movimento.
Por importante, citaremos dois textos da Carta, em cujos conteúdos aparecem pela primeira vez, respectivamente, manifestações de liberdade política e liberdade civil:
“§ 12 – Nenhum imposto ou obrigação será restabelecido senão pelo Conselho do Reino (composto de barões e prelados).”
“§ 39 – Nenhum homem livre poderá ser preso, detido, privado de seus bens, posto fora da lei ou exilado sem julgamento de seus pares ou por disposição de lei.”
Aqui, portanto, a primeira manifestação constitucional.
Mais recentemente, em 1688, o Parlamento aprovou o Bill of Rights – Declaração de Direitos ou Projetos de Direitos -, o que veio se aproximar do sentido atual de Constituição.
Com o decorrer do tempo, o Parlamento vai limitando a autoridade do rei, estabelecendo a liberdade dos cidadãos, condicionando o rei às leis aprovadas pelo Parlamento, proibindo revogá-las, proíbe penas excessivas e cruéis aos criminosos, franqueando a todo cidadão o direito a petição etc. Faltava-lhes o direito à liberdade religiosa.
Os ingleses contrários à doutrina religiosa de seu país foram perseguidos, conseguindo escapar no navio May Flower, fixando moradia nos Estados Unidos, que muito ganharam com esses novos habitantes, pois lá foram consagrados, unanimemente, os direitos individuais, mercê do espírito liberal e da experiência dos ingleses lá refugiados.
A primeira constituição escrita é a da Suécia – 1722 (Constituição do Rei Gustavo), segundo ANNA MUCCI PELÚZIO (Organização Social e política do Brasil, 1984, UFV).
A maioria dos autores, entretanto, aponta a Constituição dos Estados Unidos da America, promulgada na Convenção da Filadélfia, em 1787, como sendo a primeira escrita.
Segue-se a Constituição francesa, de 1791, elaborada pela Assembléia Constituinte da França, de 18 a 27 de agosto, logo após a Revolução de 1789. Ficou famosa a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadao”, como se intitulou à época. Esse documento, sendo a mais ampla declaração de direitos individuais, o mais complexo, o de mais solene redação, ofuscou os demais que o antecederam.
Os efeitos desse movimento se fizeram alastrar pelo mundo, sofrendo, pois, a Constituição norte-americana a sua primeira emenda em 1799, justamente para incorporação daqueles princípios contidos na Constituição francesa.
Basicamente, hoje se repete em todas as constituições do mundo o capítulo das declarações dos direitos humanos, inclusive nas brasileiras.
É verdade, porém, que a evolução e o dinamismo do direito têm burilado aqueles princípios, mas, para nós, como bem disse RUI BARBOSA, “eles são imortais, mas não imutáveis”. Imortais, pois encerraram uma página de lutas, de desrespeito ao ser humano, fazendo renascer a esperança no Estado fraterno, livre e democráticos. (RAMOS, 1987, p. 65 e 66, grifos do original)
Em síntese, da experiência inesgotada do constitucionalismo e do conteúdo a ser positivado em norma de superior hierarquia, enquanto fulcro permanente a sempre ter sua efetividade perseguida, é a lição de CARVALHO (2007) no sentido de que é
[...] a busca do homem político das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (CARVALHO, 2007, p. 250)
Por fim, o já citado autor aponta, relativamente às modernas cartas constitucionais, uma exacerbação legiferante de pouca efetividade:
O constitucionalismo contemporâneo tem sido marcado por um totalitarismo constitucional, no sentido da existência de textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária. Há um acentuado conteúdo social, a caracterizar a denominada constituição dirigente, repositório de promessas e programas a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o que muitas vezes acarreta o desprestígio e a desvalorização da própria Constituição, pelas falsas expectativas criadas. (CARVALHO, 2007, p. 254).
5.2 - O Poder Constituinte
De acordo com MORAES (2008):
O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.
A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias individuais. (MORAES, 2008, p. 27)
Com efeito, a superioridade das regras constitucionais, que se impõe aos próprios órgãos estatais, deriva de sua origem distinta, provinda de um poder político que constitui a fonte de todos os demais, pois é aquele que institui o Estado e estabelece-lhe os poderes sobre a organização social, atribuindo-lhe e lhe delimitando a competência. Este é o Poder Constituinte, que, materializado na forma de uma Assembléia Constituinte, composta pelos representantes do tecido social, eleitos segundo as peculiaridades da forma eletiva adotada, detém o poder de elaborar uma nova constituição, bem como de reformar a porventura vigente; estabelecendo, pois, uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado.
Na dicção de TELLES JUNIOR (1986), citado por RAMOS (1987):
Poder Constituinte é o poder do povo de decidir sobre a Constituição fundamental do Estado. É o poder de elaborar e promulgar a Constituição.
É o poder que define o regime político do Estado e o seu sistema de Governo. É o poder de criar órgãos principais do poder público, fixando-lhes as atribuições, as competências e as limitações.
É o poder fonte dos Poderes do Governo. Dele é que derivam e dependem os demais Poderes.
Todos os demais Poderes constituídos por determinação dele. São, pois, Poderes constituídos. Somente ele, e mais nenhum, é originariamente constituinte. (TELLES JUNIOR, 1986, apud RAMOS, 1987, p. 72)
Para DE PLÁCIDO E SILVA (1999, p. 614), na técnica do Direito Político, Poder Constituinte designa a Assembléia Nacional Constituinte, ou o poder supraconstitucional, composto de representantes do povo, encarregado de elaborar a Carta Magna; arrematando que “é o poder de elaborar a Constituição, ou seja, o ato de organização política da sociedade”. Adiante, o autor aponta que, conforme sua origem, “pode ser originário, delegado, revolucionário, constituído, derivado e emenda ou de revisão” (p. 614).
O Poder Constituinte, para BARACHO (2004, p. 72) “trata-se de tema essencial para proceder investigações em torno da origem da Constituição”. Abordando doutrina de Viamonte, o autor aponta que segundo a Teoria do Ato Constituinte, o Poder Constituinte vem a ser um fato realizado pelo povo, é a expressão de sua vontade política. E, agora citando o sempre lembrado Sieyès, consigna que “o termo Constituinte qualifica o poder que tem o povo de constituir-se em sociedade civil ou Estado”; arrematando que “o Poder constituinte é a função correspondente ao titular da vontade”, o povo.
A obra do retro-citado Sieyès é pedra fundamental para estudo aprofundado do tema; em que pese a avaliação de que sua maior contribuição estaria dirigida à teoria da representatividade, ao arcabouço do direito eleitoral (BASTOS, 2001, p. XXXVI); já que, com efeito, defendia, ao longo de todo o opúsculo, a pressuposição de que “os caracteres de uma boa representação são essenciais para a formação de uma boa legislatura” (SIEYÈS, 2001, p. 41).
O livro de Sieyès, escrito e revisado pelo autor em paralelo ao desenrolar dos acontecimentos informadores da Revolução Francesa, constituindo “exata radiografia da sociedade francesa da época”, se desenvolve em conclamações e argumentos que buscam “definir meios e alternativas eleitorais que transfiram o controle do poder das ordens privilegiadas (o clero e a nobreza) para o Terceiro Estado”; este, junto ao monarca, representante dos camponeses, artesãos, operários e pobres das cidades, bem como dos comerciantes, banqueiros, arrendatários e proprietários de manufaturas desprovidos de privilégios (BASTOS, 2001, p. XXI).
Em SIEYÈS (2001), Constituição constitui expressão informada pelo seu sentido social, produto da organização das vontades individuais que, unidas em associação de interesses constituem a nação, esta, portanto, resultado da ação comum; ou seja, tem-se, assim, a constituição política de uma sociedade:
“É impossível criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma organização, formas e leis próprias para que preencha as funções à quais quisemos destiná-lo. Isso é que chamamos a constituição desse corpo. É evidente que não pode existir sem ela. E é também evidente que todo governo comissionado deve ter sua organização; e o que é verdade para o geral, o é também para todas as partes que o compõem. Assim, o corpo dos representantes, a que está confiado o poder legislativo ou o exercício da vontade comum, só existe na forma que a nação quis lhe dar. Ele não é nada sem suas formas constitutivas: não age, não se dirige e não comanda, a não ser por elas.
A esta necessidade de organizar o corpo do governo, se quisermos que ele exista ou que aja, é necessário acrescentar o interesse que a nação tem em que o poder público delegado não possa nunca chegar a ser nocivo a seus comitentes. Daí as inúmeras precauções políticas que foram introduzidas na Constituição, e que são outras tantas regras essências ao governo, sem as quais o exercício do poder se tronaria ilegal. (SIEYÈS, 2001, p. 47)
FERREIRA FILHO (2009, p. 26) reconhece, por conseguinte, o direito de revolução em proveito do povo, “sem o qual o seu Poder Constituinte não poderia ordinariamente exprimir-se”. Trata-se do direito de insurgir-se, “pelos meios que as circunstancias fizerem necessários, contra a Constituição vigente”, mudando, portanto, a organização política inapropriada ao interesse geral. É, esse direito de revolução, ainda na dicção do autor, “o derradeiro recurso da liberdade”, justificador do “emprego da força contra a lei positiva”. Em consignação mais abrangente e realística, RAMOS (1987, p. 75) postula que toda nova Constituição “nasce de uma revolução ou de um ‘golpe de Estado’ ”.
Para BARACHO (2004, p. 72), quando se cuida de apresentar as características do Poder Constituinte quanto à sua natureza, as correspondentes considerações partem de sua supremacia, originalidade, soberania e “capacidade de decisão em última instância”. Também se aponta seu não comprometimento com preceitos anteriores de direito positivo e sua prerrogativa de auto-limitar “a própria vontade ao determinar as regras reguladoras da atividade estatal” (FERREIRA, 1971, apud BARACHO, 2004, p. 72).
Há, entretanto, o reconhecimento de Poder Constituinte em formas primitivas, surgindo nos Estados teocráticos, já que a regência da vida organizada de agrupamentos sociais politicamente organizados assenta-se em lei fundamental ou Constituição, sendo esta de sempre de caráter religioso (BARACHO, 1982, p. 39).
No mundo político contemporâneo, por detrás da pluralidade dos visíveis poderes constituídos do Estado, há um, separado daqueles, que é uno e indivisível, conforme apontamento de Friedrich, citado por BARACHO (1982), e detentor do poder de fazer a Constituição, de fixar, portanto, a ordem jurídica fundamental, de modificá-la, transformá-la e, inclusive de substituí-la por outra.
A grande contribuição de Sieyès, o influente abade francês, foi teorizar sobre a legitimidade de afastamento dos “privilegiados” por parte da massa social comum, assumindo esta, por meio de uma Assembléia constituinte, a responsabilidade de deliberar soberanamente sobre o “contrato social” agasalhado na carta constituinte da nação; excluindo de sua composição “todos os privilegiados, acostumados por demais a dominar o povo” (SEYÈS, 2001, p. 18).
Assumindo o povo a regulamentação das ações do Estado, da liberdade dos cidadãos, de seus direitos para com a coletividade e das responsabilidades desta para com eles, se está, na dicção de RAMOS (1987), diante da Constituição; esta, por seu turno, produto do Poder Constituinte exercido pelo povo. Este, na constituição inicial d’uma sociedade organizada juridicamente, teria natureza, portanto, originária; ainda dotado das seguintes peculiaridades segundo a lição de FERREIRA (2006):
O Poder Constituinte originário é inicial, unitário, individual, incondicionado, autônomo, atual, permanente e inalienável e não encontra limites formais, mas tem limite material na vontade de seu titular, quer seja ele a nação, quer seja ele o povo ou o chefe revolucionário. (FERREIRA, 2006, p. 140)
É destes elementos, passível de mutação segundo as circunstancias sociais e políticas, que se distinguem as espécies de Poder Constituinte que, segundo MORAES (2008, p. 27), é classificado “em Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado,
constituído ou de 2º grau”; quanto ao primeiro - Poder Constituinte originário - preleciona
que:
O Poder constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. (MORAES, 2008, p. 27)
É, ainda, a lição de MORAES (2008, p. 28) no sentido que o Poder Constituinte originário se expressa, pela análise da história constitucional de diversos países, em duas formas básicas: a) Movimento Revolucionário, que outorga a primeira Constituição de um novo país, decorrente da conquista de sua autonomia e liberdade política, unilateralmente declarada pelo agente revolucionário; e, b) Assembléia Nacional Constituinte, também denominada de convenção, e que traz a lume novas constituições, sucessoras da primeira, e originadas de deliberação da representação popular convocada pelo agente revolucionário.
No caso brasileiro, o autor enquadra como outorgadas, isto é, estabelecidas por declaração unilateral do agente revolucionário, as Constituições de 1824, 1937 e o Ato Institucional n 1, de 09.04.1964. Como resultado de convenção, ou assembléia nacional constituinte, os textos constitucionais de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Quanto ao conceito de Poder Constituinte derivado, a lição de RAMOS (2007) e no sentido de que:
Poder constituinte derivado é o que enseja rever trechos da constituição, emendá-la, autorizado pela própria carta elaborada pelo Poder Constituinte originário. Geralmente compete ao Parlamento ou Congresso. (RAMOS, 2007, p. 74)
E, mais adiante, arremata:
O Poder constituinte derivado sofre, evidentemente, as limitações a ele impostas pela própria Constituição, elaborada pelo Poder Constituinte originário. O poder de revisar, de reformar ou de emendar se circunscreve aos tramites contidos na seção “Processo Legislativo”, inserido em cada Carta. Ali se estabelece o quorum, bem como os institutos que não poderão se emendados [...]. (RAMOS, 2007, p. 75)
CAPÍTULO VI - A CONSTRUÇÃO DAS CONSTITUIÇOES BRASILEIRAS
Para NASPOLINI (200?), é princípio epistemológico moderno comum a praticamente todos os ramos do conhecimento jurídico aquele que condiciona o estudo de um instituto jurídico ao conhecimento do contexto social e político em que o mesmo surgiu, bem como aos motivos de sua criação em uma determinada época e país, aos beneficiados e atingidos pelo mesmo, ao modo pelo qual evoluiu até nossos dias e as formas que adquiriu e a forma como foi recepcionado no ordenamento. Para o autor, desta metodologia não pode fugir o Direito Constitucional, de caráter intrinsecamente político e, neste quesito, inigualável entre as áreas do Direito, razão pela qual apenas corretamente compreendido, em toda sua extensão, através de análises que ultrapassem os textos legislativos, buscando nas forças conflitantes no interior da sociedade e no comando do Estado os elementos reais de criação dos preceitos constitucionais. É como, em resumo, pondera SANTOS (1999, p. 335), no sentido de que “a história das instituições de um país muito pode dizer de sua atualidade”.
Com efeito, JOBIM (2006, p. 7) aponta que as Constituições Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) “consubstanciaram documentos orgânicos e vivos durante suas vigências”; e. “ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos político-institucionais do país, também foram influenciadas pelos valores, pelas práticas e pelas circunstâncias políticas e sociais de cada um desses períodos”. Não vê o autor, pois, “como segmentar essa história sem entender a dinâmica própria dessas transformações”.
BASTOS & MARTINS (1988) apontam que as realidades sociológicas penetram na Constituição formal bem como, da mesma forma, a Lei Maior, pela força própria de seu poder normativo, acaba por exercer uma influência sobre o real, influência esta que pode ser no sentido de precipitar tendências que já se faziam presentes no meio social, como também de retardá-las. Dizem os autores:
A Constituição não é portanto um instrumento em si mesmo conservador ou revolucionário. Isto vai depender do conteúdo que ela vier assumir e sobretudo da forma que for vivenciada. (BASTOS & MARTINS, 1988, p. 282)
Para RIBEIRO (1990), a Constituição reflete perdurável e recíproca implicação da própria ordem jurídica com as ordens cultural, social, econômica e política. Para o autor, na