A NOVA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO HABEAS CORPUS 126.292 34

Desde a apreciação do Habeas Corpus 84.078, que ocorreu em 2009, fora firmado o posicionamento de que não haveria espaço para o cumprimento antecipado da pena⁶⁸. A nosso ver tal definição ocorreu de forma acertada, uma vez que o texto constitucional é claro em declarar que a culpabilidade somente estará aferida após o trânsito em julgado, assim como fora reafirmado pela legislação infraconstitucional.

Posteriormente, houve a apreciação do Habeas Corpus 126.292, no qual tratava de um paciente que fora condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, 2º, I e II do CP), com direito de recorrer em liberdade. Inconformada, os patronos do requerido apelaram para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra o paciente.

Contudo, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Francisco Falcão indeferiu o pedido de liminar, razão pela qual o paciente

66 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p.

888.

67 STRECK, Lenio Luiz. Presunção de inocência: o estrago causado pela ignorância jornalística. Conjur, 3 de jul. de 2020. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-jul-03/streck-mentiras-imprensa-prisao-segunda-instancia>. Acesso em 11 de mar. de 2021.

68 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em julgamentos: uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: E.

Forense, 2018, p. 315.

entendeu haver violação ao seu direito liberdade de locomoção utilizando o remédio constitucional adequado para cessar tal medida. ⁶⁹

Nessa toada, destaque-se a ementa de decisão:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.

1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

2. Habeas corpus denegado. ⁷⁰

O Ministro Teori Zavascki, então Relator, em seu voto, que fora seguido pela maioria do plenário, demonstrou certo grau de subjetividade na análise relacionada à execução provisória da pena. Haja vista que expressou o seguinte:

O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal. ⁷¹

Pode-se perceber uma preocupação do princípio em comento relacionado com a efetividade da jurisdição penal. Basicamente, trata-se, a nosso ver, de modo equivocado, de uma percepção em que o Ministro vislumbrou seus valores acerca da efetividade penal, pontuando que a interpretação literal do dispositivo da Constituição Federal acarretaria uma ineficácia na ordem penal.

No entanto, observa-se ser uma análise subjetiva a respeito do que é efetivo ou não. Há de se perceber que o posicionamento traçado na Constituição não pode ser

69 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus 126.292 São Paulo. Constitucional, Habeas Corpus, princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), sentença penal condenatória confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdição, execução provisória, possibilidade.

Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Coator: Relator do HC nº 313.021 do Superior Tribunal de Justiça.

Relator: Ministro Teori Zavascki, 17 de fevereiro de 2016. Disponível em:

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur348283/false. Acesso em: 11 de mar. 2021.

70 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus 126.292 São Paulo. Constitucional, Habeas Corpus, princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), sentença penal condenatória confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdição, execução provisória, possibilidade.

Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Coator: Relator do HC nº 313.021 do Superior Tribunal de Justiça.

Relator: Ministro Teori Zavascki, 17 de fevereiro de 2016. Disponível em:

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur348283/false. Acesso em: 11 de mar. 2021.

71 Idem.

valorado a partir de pensamentos acerca de que a medida não produz efeito real, afetando-se, por conseguinte, estritamente a autonomia do direito⁷².

Ainda sob essa perspectiva, é relevante mencionar que, em seu voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, que, seguindo o Relator pela possibilidade de haver a prisão em segunda instância, enfatizou o seguinte:

A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5º, LVII). A prisão, neste caso, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos: (i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988; (ii) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas, o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144); (iii) com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado, nos casos de foro por prerrogativa. ⁷³

Nota-se, substancialmente, que o Ministro supramencionado trouxe a argumentação de que a partir da ponderação de princípios, relativizando o princípio da presunção de inocência em decorrência do interesse constitucional da efetividade da lei penal.

O Ministro Luis Roberto Barroso, na verdade, posiciona-se reiteradas vezes desta forma em relação à presunção de inocência. Destaca-se seu posicionamento no Habeas Corpus 118.770/SP

[...] a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação pelo Tribunal do Júri, na medida em que a responsabilidade penal

72 STRECK, Lenio Luiz. A Discricionariedade nos Sistemas Jurídicos.Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p.

61.

73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus 126.292 São Paulo. Constitucional, Habeas Corpus, princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), sentença penal condenatória confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdição, execução provisória, possibilidade.

Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Coator: Relator do HC nº 313.021 do Superior Tribunal de Justiça.

Relator: Ministro Teori Zavascki, 17 de fevereiro de 2016. Disponível em:

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur348283/false. Acesso em: 11 de mar. 2021.

do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri, e o Tribunal não pode substituir-se aos jurados na apreciação de fatos e provas (CF/88, art 5º, XXXVIII, c), o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar (CF/88, arts. 5º, XXXVIII e 144).

Assim, uma interpretação que interdite a prisão como consequência da condenação pelo Tribunal do Júri representa proteção insatisfatória de direitos fundamentais, como a vida, a dignidade da pessoa humana e a integridade física e moral das pessoas. ⁷⁴

A partir dessa análise, é importante destacar que a busca por um modelo penal mais eficiente deve ser buscada por todo o sistema de justiça. Entretanto, não cabe a autorização de violação à Constituição Federal como argumento para atingir essa eficiência. Ora, se o acusado for condenado em primeira instância e a sua permanência tem liberdade é caracterizada como um risco à sociedade, deve-se impor a decretação da prisão cautelar⁷⁵, como já mencionamos neste trabalho.

Neste cenário em que se demonstra a utilização hermenêutica para chegar essa conclusão de que a efetividade penal deve se sobrepor ao princípio da não culpabilidade estampado na Carta Magna é preocupante. Caracteriza-se, a nosso ver, uma atuação ativista, relativizando – isto é, diminuindo ou aumentando a incidência da utilização da norma – em razão de fatores externos, os quais demonstram o juízo do que se quer valorar, tornando-se contrário a autonomia do Direito.

Dessa Maneira entende-se que estes votos estão fora das seis hipóteses traçadas pelo professor Lenio Luiz Streck - retratadas no 2º Capítulo deste trabalho -, sendo, por consequência, incompatíveis com Constituição, assim como arbitrários, haja vista que os magistrados e Tribunais estão vinculados à lei. ⁷⁶

Além disso, com intuito de reafirmar a natureza ativista desse posicionamento adotado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, faz-se necessário realizar menção à contrariedade da utilização da ponderação de princípios num Estado Democrático de Direitos. Visto que se utiliza do conceito, que atualmente é denominado de

74 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus 118.770 São Paulo. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DUPLO HOMICÍDIO, AMBOS QUALIFICADOS. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS.

INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. Paciente: Marcel Ferreira de Oliveira.

Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Marco Aurélio, 07 de março de 2017. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur366485/false. Acesso em: 19 de mar. 2021.

75 Lima, Renato Brasileiro. Pacote Anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 – artigo por artigo. Salvador:

Ed. JusPodivm, 2020, p. 337.

76 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em julgamentos: uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: E.

Forense, 2018, p. 321.

neoconstitucionalismo já especificado anteriormente, na dicção do professor Lenio Streck:

De todo modo, o problema principal da ponderação é a sua filiação ao esquema sujeito-objeto (ou das vulgatas voluntaristas da filosofia da consciência) e a sua dependência da discricionariedade, ratio final. Desse modo, se a discricionariedade é o elemento que sustenta o positivismo jurídico nos hard cases e nas vaguezas e ambiguidades dos textos jurídicos, não parece que a ponderação seja “o” mecanismo que arranque o Direito dos braços do positivismo. Pode até livrá-lo dos braços do positivismo primitivo, mas inexoravelmente o atira nos braços de outra forma de positivismo — axiologista, normativista ou pragmati(ci)sta. Veja-se: a teoria da argumentação, de onde surgiu a ponderação, não conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo, a discricionariedade, circunstância que é reconhecida pelo próprio Alexy. ⁷⁷

Por conta disso, podemos apresentar que a utilização desse mecanismo hermenêutico, à moda da Escola do Direito Livre, desenvolvida por Hermann Kantorowicz, no período do século XX, que defendia a ocorrência de uma jurisprudência a partir do livre convencimento/opinião do magistrado⁷⁸, isto é, prolatar decisões extralegais.

Retratando a concepção subjetiva que se imagina ter acerca do tema, em razão de valores morais para demonstrar que o texto não apresenta o sentido da norma escrita pelo Poder Constituinte Originário.

4.3. AS ADC’S 43, 44 e 54

Após o momento marcado pelo desrespeito ao conteúdo constitucional relacionado a presunção de inocência, foram ajuizadas três ações (ADC’s 43, 44 e 54) no Supremo Tribunal Federal, que possui competência originária, visando a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Nestas ações, houve a intenção, na verdade, de provocar a Suprema Corte se a norma supramencionada seria “constitucional” ao ser comparada/espelhada com o artigo 5º, LVII e LXI, da Constituição, de maneira a ser verificada a compatibilidade. Posto isso, o teor das normas é quase o mesmo, senão vejamos, in verbis:

77 STRECK, Lenio Luiz. Porque a ponderação e a subsunção são inconsistentes. Conjur, 24 de abril de 2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-abr-26/observatorio-constitucional-porque-ponderacao-subsuncao-sao-inconsistentes. Acesso em 17 de mar. de 2021.

78 STRECK, Lenio Luiz. O Brasil revive a Escola do Direito Livre! E dá-lhe pedalada na lei!. Conjur, 25 de junho de 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jun-25/senso-incomum-brasil-revive-escola-direito-livre-lhe-pedalada-lei. Acesso em 17 de mar. de 2021.

Artigo 5º, da Constituição Federal:

LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

LXI – Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Art. 283, do Código de Processo Penal:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Ora, notadamente, como já abordamos, o texto da Carta Magna é claro em afirmar que a condição de culpa só ocorre após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória penal. Assim como o texto do art. 283, do Código Processo Penal reafirma – em que pese não precisasse, mas, às vezes, no Brasil, faz-se necessário – o desejo do Constituinte Originário em garantir essa condição ao acusado. Acerca disso, ressalte-se o que está explicitado no livro “30 anos de julgamentos: uma radiografia do STF”

[...] é possível deixar isso tudo ainda mais claro: a norma contida no Código de Processo Penal repete, de forma cristalina, o conteúdo material e formal do que está contido na Constituição da República. Na verdade, a Lei 12.493/11 – que conferiu a atual redação do artigo 283 do Código de Processo Penal – buscou, precisamente, harmonizar o Direito Processual Penal ao ordenamento constitucional, espelhando – e reforçando – o princípio da presunção de inocência. ⁷⁹

Nesse norte de ideias, a Suprema Corte, de forma acertada, por maioria dos votos, retomou o posicionamento conforme a Constituição da República, julgando procedente todas as três ADC’s

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação e assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. ⁸⁰

79 STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em julgamentos: uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: E.

Forense, 2018, p. 322.

80 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 Distrito Federal. PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE Requerente: Partido Ecológico

Nota-se, novamente, votos levando em conta aspectos morais e uma espécie de jurisprudência de acordo com os sentimentos pessoais de uma minoria de ministros. A título de exemplo, podemos demonstrar uma parte do voto do Ministro Barroso, que defende a não utilização da interpretação gramatical do dispositivo constitucional, vejamos:

[...] não se trata aqui de interpretação gramatical ou literal de texto, como já pontuou o eminente Ministro Luiz Edson Fachin. Penso que é uma ilusão, quando não um equívoco puro, achar que nós estamos aqui discutindo atribuição de sentido a textos normativos ou a signos linguísticos. Já vai tempo que se superou a ideia de que a interpretação é a mera exegese de textos, uma atribuição abstrata de sentidos, uma mecânica subjunção de fatos às normas, sem que a realidade da vida e o intérprete façam alguma diferença. Portanto, a primeira premissa da nossa discussão é que não se trata aqui de uma discussão sobre interpretação gramatical ou literal. A realidade é parte da normatividade do Direito. Os textos normativos oferecem um ponto de partida para a interpretação e oferecem os limites possíveis da interpretação, mas, na terminologia que se tornou clássica, existe uma moldura dentro da qual o intérprete pode e deve fazer escolhas legítimas. Detalhe: não é discricionariedade, porque o juiz tem o dever de fazer a melhor interpretação possível, e, evidentemente, dentre as possibilidades, as suas escolhas não devem ser a projeção das suas próprias preferências, mas, sim, aquelas escolhas que melhor realizem a vontade constitucional e o interesse da sociedade. E gostaria de dizer que respeitar direitos fundamentais faz parte da realização dos interesses da sociedade, não há antagonismo entre interesse da sociedade e respeito aos direitos fundamentais. ⁸¹

A partir dessa dicção do Ministro, percebe-se que é demonstrado o ativismo judicial quando há um realce do ponto de que as escolhas do magistrado possam ser feitas a partir de que se faça “a melhor interpretação possível” baseada, sobretudo, no “interesse da sociedade”.

Muito embora o julgador não concorde com a norma e não a ache eficaz, não deve tentar “corrigi-la” com seus achismos – sobre o que é certo ou errado, justo ou injusto.

Sobre esse tema, Georges Abboud expõe

Na visão praxista-eficienticista-populista, a resposta correta não seria a imposta pelo Direito, mas antes aquela tida pelo juiz como a mais apta a produzir determinados resultados. Nesse caso, a mais capaz de levar a uma pretensa redução da impunidade e tornar o Brasil um país melhor.[2] Aliás, para quem se diz pragmático e eficienticista, depositar no Judiciário a esperança da construção de um mundo melhor parece muito mais utópico do que exigir dele o exercício de sua tarefa a partir do paradigma da autonomia, sem qualquer espécie de discricionariedade. Ao final das contas, pedir para o Judiciário enfrentar o texto é muito menos complexo e mais tangível do que

Nacional – PEN. Relator: Ministro Marco Aurélio, 07 de março de 2017. Disponível em:

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur366485/false. Acesso em: 24 de mar. 2021.

81 Idem

convidá-lo a ser o agente de melhoria social. O STF é, antes de tudo, guardião da Constituição e não uma espécie de corregedor geral da República, da moralidade e da sociedade brasileiras. ⁸²

Em que pese os votos contrários, firmou-se o entendimento do que já era latente, o artigo 283, do Código de Processo Penal é constitucional, haja vista que não haveria cabimento declarar sua inconstitucionalidade em decorrência de o teor ser o mesmo do art. 5º, LVII, da Constituição.

Nesse passo, podemos dizer que o Supremo Tribunal Federal cumpriu seu papel de guardião da Carta Constitucional. Reproduzindo que o princípio da presunção de inocência não corresponde a averiguação de culpa antes do trânsito em julgado, sendo, por conseguinte, realmente uma presunção de inocência, visto que qualquer interpretação fora destes parâmetros haveria uma presunção de culpabilidade⁸³.

82 ABBOUD, Georges. O julgamento das ADCs 43, 44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal e o absurdo.

Conjur, 14 de novembro de 2019. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-nov-14/georges-abboud-julgamento-adcs-43-44-54-absurdo>. Acesso em 23 de mar. de 2021.

83 STRECK, Lenio Luiz. Lendas e mitos do senso comum sobre a presunção da inocência. Conjur, 21 de outubro de 2019. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-out-21/streck-lendas-mitos-senso-comum-presuncao-inocencia>. Acesso em 23 de mar. de 2021.