O Ativismo judicial pode ser entendido como um subproduto do chamado Controle de Constitucionalidade assim, não podemos falar de Ativismo Judicial sem antes compreender o que lhe deu origem.
O marco inicial do Controle de Constitucionalidade no mundo moderno se dá através da decisão histórica no caso “Marbury contra Madison” decidido pela Suprema Corte Norte Americana em 1803.
A humanidade tinha acabado de passar por duas grandes revoluções, (A revolução Francesa, 1789 – 1799 e a Guerra da Revolução Americana, 1765 - 1783) e assim iniciava sua jornada com a publicação da primeira constituição do mundo moderno, cujo foi a Norte Americana, promulgada em 1787.
E em 1803, pela primeira vez na história uma Corte Suprema deliberava se era legítima a tomada de decisão por um poder estatal, e se não havia em seu bojo alguma violação à lei maior da nação, e da -se início neste momento ao que conhecemos hoje como Controle de Constitucionalidade.
2.1. O Caso Marbury contra Madison
2.1.1. Histórico
Na eleição presidencial dos Estados Unidos realizada em 1800, o candidato republicano, Thomas Jef f erson, derrotou o adversário f ederalista e então presidente do país, John Adams. Após a derrota nas eleições (17 de f evereiro de 1801) e um pouco antes de encerrar o seu mandato (4 de março de 1801), John Adams nomeou aliados de seu partido político para cargos importantes a f im de estabelecer um certo controle sobre o Poder Judiciário. Em 13 de f evereiro de 1801, o Congresso aprovou uma nova lei de organização do Poder Judiciário (Judiciary Act of 1801), que reduziu o número de Ministros
da Suprema Corte, conf eriu ao Presidente o poder de nomear novos juízes f ederais e juízes de paz e alterou o número e a distribuição das cortes no país. Dessa f orma, após a aprovação desta lei, John Adams nomeou seus aliados para os cargos de juízes f ederais e juízes de paz, além de nomear como presidente da Suprema Corte seu Secretário de Estado, John Marshall.
As indicações para os cargos de juízes de paz f oram aprovadas pelo Senado e o Presidente Adams assinou os termos de investidura, cabendo, por f im, ao secretário de Estado, John Marshall, entregar os diplomas aos investidos. Em razão do curto período de tempo até que o mandato de John Adams se encerrasse , muitos diplomas não f oram entregues aos interessados. Quando Thomas Jef f erson assumiu a presidência do país, as nomeações não f oram reconhecidas e o novo Secretário de Estado, James Madison, não entregou os diplomas de investidura para aqueles que não tinham recebido, estando estes impossibilitados de assumir os cargos e exercer as suas f unções até que a entrega dos diplomas f osse f eita.
Entre os juízes de paz nomeados por John Adams e que não receberam o diploma de investidura a tempo encontrava-se William Marbury, que pediu, perante a Suprema Corte, o reconhecimento da sua nomeação e a entrega do seu diploma, através de um "writ of mandamus". Quem presidia a Suprema Corte e f oi relator do caso Marbury co ntra Madison era John Marshall, indicado pelo ex-presidente John Adams.
2.1.2. O Caso
O caso f oi apresentado pelo presidente da Suprema Corte, John Marshall, com base em 3 questões-diretrizes: se o requerente tem direito ao diploma de investidura; se o requerente possui esse direito e f oi violado, as leis do país of erecem um remédio legal; e se esse remédio legal é o "mandamus"
expedido pela Suprema Corte.
Marshall respondeu prontamente a primeira pergunta, af irmando que Marbury possui direito ao diploma de investidura. Segundo o entendimento da corte, a partir do momento em que o Presidente assinou o diploma e o selo dos Estados Unidos f oi af ixado pelo Secretário de Estado, a nomeação de Marbury é válida e o diploma está completo, possuindo o requerente, portanto, o direito de receber o seu diploma.
Em relação ao segundo questionamento, Marshall af irma que os Estados Unidos é um governo de leis e que, portanto, toda violação a um direito legal possui um respectivo remédio legal para repará-la. Entretanto, Marshall analisa a natureza do ato do Poder Executivo em questão para saber se este ato pode ser examinado pela corte ou não. No que diz respeito aos atos do Executivo que expressam mera vontade política, estes não podem ser examinados pelo Judiciário devido à discricionariedade que o Poder Executivo possui em relação a suas condutas de índole meramente política.
Já os atos que podem ser examinados pela corte são os atos do Executivo que possuem um elo com a concretização dos direitos f undamentais dos indivíduos. Dessa f orma, quando o oficial do Poder Executivo é incumbido de uma taref a, de cuja realização depende a ef etivação dos direitos individuais, f ica claro que o cidadão que se considerar lesado tem o direito de procurar um remédio legal para reparar tal violação. A Suprema Corte considerou o ato de entregar o diploma de investidura a Marbury uma mera f unção a ser exercida pelo of icial do Executivo, sem cunho político e que, portanto, Marbury possui direito a um remédio legal.
Por f im, após constatar que Marbury possui o direito de receber o diploma de investidura e que as leis do país of erecem um remédio legal para a violação
desse direito, Marshall analisa se esse remédio é o "writ of mandamus"
pleiteado pelo requerente. Isto depende, segundo o entendimento da corte de dois f atores: da natureza do remédio pleiteado e dos poderes jurisdicionais da Suprema Corte.
Ao analisar o primeiro f ator, a decisão se remete à origem do mandamus , constatando que, por def inição, se trata de um meio judicial correto quando é endereçado a um of icial do governo, ordenando -o a f azer algo dentro de suas competências e f unções. No caso de Marbury, o mandamus seria endereçado ao Secretário do Estado, James Madison, ordenando que ele entregue o diploma de investidura. Dessa f orma, Marshall conclui que o requerent e possui o direito pleiteado de writ of mandamus, uma vez que ele tem o direito de pedir a execução de uma obrigação de interesse público e de permanecer no exercício de seu direito.
Em relação ao segundo f ator, Marshall verif ica se o writ of mandamus pode ser expedido pela Suprema Corte, analisando seus respectivos poderes jurisdicionais. De acordo com o Judiciary Act, a Suprema Corte está autorizada a expedir mandamus a qualquer pessoa que esteja exercendo f unções of iciais em nome dos Estados Unidos. Entretanto, a Suprema Corte não estará autorizada a emitir o mandamus se a lei (no caso, o Judiciary Act) f or inconstitucional, não produzindo ef eitos vinculantes para atribuir obrigações e taref as às demais autoridades. Dessa f orma, Marshall analisa o Artigo III da Constituição dos Estados Unidos, que def ine as hipóteses em que a corte exercerá jurisdição originária ou recursal, para verif icar a incompatibilidade. Segundo o entendimento de Marshall, o Congresso não tem o poder de modif icar a jurisdição da Suprema Corte estabelecida constitucionalmente, alterando os casos em que seria exercida jurisdição ordinária no lugar da jurisdição recursal ou vic e-versa. Se o Congresso pudesse alterar a atribuição f eita pela Constituição, esta perderia o seu sentido e seria um texto supérf luo, tornando -se inoperante e desprovida de ef eitos. Consequentemente, Marshall identif icou um conf lito entre o Judiciary Act e a Constituição dos Estados Unidos (Artigo III), no que diz respeito às hipóteses em que a Suprema Corte atuará através de sua jurisdição originária ou recursal.
A f im de resolver esse conf lito, Marshall retoma a natureza e a razão de adotar Constituições escritas, que têm a f inalidade de estabelecer os limites entre os poderes. Não haveria sentido adotar uma Constituição escrita se esses limites estabelecidos f ossem desconsiderados. Dessa maneira, a Constituição conf igura-se como lei suprema, imodif icável através de meios ordinários como o Judiciary Act, por exemplo, o que caracteriza os atos do Poder Legislativos, contrários à Constituição, nulos, desprovidos de autoridade e de ef eitos vinculantes. Como a Constituição encontra-se, asseguradamente, num patamar superior às demais leis do país, a norma que será utilizada para resolver o caso será a própria Constituição dos Estados Unidos, e não o Judiciary Act.
Segundo Marshall, para que a corte possa expedir o mandamus, ela deve exercer a jurisdição recursal, e não originária. Uma vez af astado o Judiciary Act, que def inia a expedição do mandamus pela Suprema Corte como jurisdição originária, Marshall aplicou o Artigo III da Constituição dos Estados Unidos, que def ine a jurisdição originária da Suprema Corte nos casos que envolvam of iciais públicos, embaixadores, cônsules ou nos quais um Estado-membro seja parte e jurisdição recursal nas demais hipóteses. Dessa f orma, o mandamus pleiteado por Marbury teria sido impetrado como se f osse de jurisdição originária da Corte, sendo que de acordo com a Constituição ele não seria de sua competência originária, não estando está autorizada, portanto, a expedi-lo.
2.1.3. A decisão Unidos estabelece que a corte exercerá jurisdição originária nos casos que envolvam of iciais públicos, embaixadores, cônsules ou nos quais um Estado-membro seja parte, Marshall verif icou a incompatibilidade entre os dispositivos. Dessa f orma, a Suprema Corte def iniu, no caso Marbury contra Madison, o marco inicial do controle de constitucionalidade ao estabelecer que as leis contrárias à Constituição são nulas, sendo todos tribunais vinculados à Constituição. O Judiciary Act, que autorizava a Suprema Corte a expedir writ of mandamus, f oi af astado e declarado inconstitucional por ser incompatível com Constituição dos Estados Unidos.
Marbury possuia 3 opções iniciais para que o seu caso f osse apreciado pela Suprema Corte: ingressar diretamente com o caso na Suprema Corte;
ingressar em uma instância inf erior e, através da apelação, levar o caso até a Suprema Corte; ou ingressar em uma corte f ederal, apelando para as instâncias superiores dentro da jurisdição estatal e, então, apelar para a Suprema Corte como um caso de ordem/direito f ederal. Na primeira hipótese, a Suprema Corte atuaria através de sua jurisdição originária e, nas demais hipóteses, atuaria como corte de apelação. Como o requerente ingressou diretamente com o pedido de writ of mandamus na Suprema Corte, esta exerceu a sua jurisdição originária neste caso. De acordo com o Artigo III da Constituição dos Estados Unidos, para que a corte conceda o mandamus, ela deve atuar através da jurisdição recursal.
Desta f orma, Marshall reconheceu o direito de Marbury de receber o seu diploma de investidura e que as leis do país of erecem o remédio legal (mandamus), mas declarou que a Corte não poderia expedí-lo, consolidando o controle de constitucionalidade da Suprema Corte e ressaltando a sua legitimidade em exercê-lo ao atestar a inconstitucionalidade do Judiciary Act.
2.1.4. Estratégia
A decisão f oi estruturada sob um ponto de vista estratégico de Marshall, que levou em consideração as circunstâncias e consequências políticas do julgamento. A oportunidade de f irmar a doutrina ref erente ao poder da Suprema Corte em exercer o controle de constitucionalidade f oi estruturada em uma estratégia política de não se comprometer com o governo f ederal e de ref orçar a autoridade da corte perante os demais poderes.
Ao indef erir o pedido com base na f undamentação constitucional, alegando a f alta de competência da Suprema Corte em expedir o mandamus e af astando a aplicação do Judiciary Act, Marshall construiu duas principais vantagens políticas[1]: evitou um conf lito com o governo f ederal, pois o Presidente, Thomas Jef f erson não reconheceu a nomeação, e o Secretário de Estado, James Madison, se recusou a entregar o diploma, estruturando assim uma decisão que estivesse de acordo com os interesses do governo;
e af irmou o poder da Suprema Corte perante o Legislativo e o Executivo, ao estabelecer o marco inicial do controle de constitucionalidade, af astando as leis f ederais que são incompatíveis com a Constituição dos Es tados Unido.
(WIKIPÉDIA, A ENCICLOPÉDIA LIVRE., 2019, p.
https://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Marbury_contra_Madison)