A contemporaneidade é caracterizada pelas profundas mudanças. As transformações sociais, políticas e econômicas analisadas no capítulo anterior demonstram uma nova realidade, a qual ainda não fora absorvida corretamente pelas instituições do Estado. Assim, as mudanças ocorridas nas últimas décadas aconteceram muitas vezes à margem do Estado e independentemente da sua adaptação. O Estado, nesse contexto, não conseguiu acompanhar com a velocidade necessária as transformações ocorridas ao longo do século XX.
Com efeito, os poderes do Estado estão desassociados da realidade social, política e econômica existente na sociedade contemporânea (DALLARI, 1996). Atualmente, a sociedade, a economia e a política são extremamente dinâmicas,
enquanto o Estado e seus poderes permanecem alheios à realidade, gerando déficits de representatividade, efetividade e eficiência. O Executivo, o Legislativo e o Judiciário, portanto, mostram-se extremamente inadequados com a contemporaneidade, porquanto não acompanharam as transformações já estudadas nesta dissertação.
O Poder Executivo, entretanto, foi o poder que mais se modernizou quanto à eficiência nas respostas às demandas apresentadas (DALLARI, 1996). Isso ocorreu, provavelmente, pela necessidade de apresentar resultados de ordem prática para a população, para a economia e para às forças políticas. A sua organização burocratizada e centralizada, aos poucos, fora dando lugar as “[...] autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, ao mesmo tempo em que passou a ser grande a participação das concessionárias de serviço público [...]” (DALLARI, 1996, p. 03), isto é, ocorreu um movimento de forte descentralização da sua atividade.
O Legislativo, por sua vez, não apresentou grandes mudanças nas últimas décadas. O sobredito poder continua elitista e conservador, não obstante apresentar alguma mudança quanto à origem social de alguns de seus membros. Sem embargo, o seu descompasso com a realidade fica evidente ao analisar o (não) cumprimento da sua função constitucional, porquanto “[...] não participa na fixação das prioridades do governo, não exerce controle sobre o Executivo e quase só aprova projetos de lei originários de inciativa do Chefe do Executivo.” (DALLARI, 1996, p. 04). Dessa forma, o Legislativo tem cedido parte da sua titularidade no processo de leis para o Executivo, seja na aprovação de leis provenientes deste poder ou na edição de medidas provisórias (CASTRO JUNIOR, 1998).
O desajuste com a realidade, porém, é muito mais acentuado quanto ao Judiciário. Esse Poder é o que menos apresentou mudanças nas últimas décadas, não obstante o aumento da litigiosidade – tanto em complexidade, quanto em números absolutos. Dessa maneira, “[...] A organização, o modo de executar suas tarefas, a solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e até os trajes dos julgadores nos tribunais [...]” (DALLARI, 1996, p. 05) demonstram a estagnação do Judiciário em razão de praticamente permanecerem inalterados há mais de um século. Alguns integrantes do Judiciário, inclusive, “[...] parecem acreditar que os conflitos podem ser solucionados pelo simples apego a certas formas e/ou ritualização de certos
atos.” (FARIA, 1994, p. 47). Tais rituais – que muitos ainda veem como tradições - não passam de sinais da sua desconexão com a realidade, pois
No Judiciário o passado determina o presente, influindo tanto na forma das solenidades, dos rituais e dos atos de ofício quanto no conteúdo de grande número de decisões. Esse é um dos principais motivos pelos quais há evidente descompasso entre o Poder Judiciário e as necessidades e exigências da sociedade contemporânea. (DALLARI, 1996, p. 07).
De outro lado, mostra-se fundamental destacar que o Judiciário é um poder que não dialoga com os demais, mantendo-se em um grande isolamento. Há, então, uma desconexão entre o Poder Judiciário, o sistema político e social, não correspondendo, dessa forma, com a expectativa de tratamento adequado aos conflitos. (SPENGLER, 2014). A magistratura, como reflexo, permanece imóvel, voltada para si própria, sem procurar adaptar-se ao dinamismo da sociedade contemporânea (DALLARI, 1996) ou à necessidade de maior interação com os outros poderes, o que é fundamental ao sistema político na democracia.
A estagnação do Poder Judiciário é facilmente verificada, outrossim, ao observar as características da máquina judiciária, a qual é centralizada e concentrada. A primeira refere-se à centralização da carreira da magistratura, pois sua progressão é para o centro (para as grandes cidades e para a capital); é centralizada, ainda, no que se refere à atividade jurisdicional, uma vez que a uniformização da interpretação das leis federais é realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, ou seja, centralizam-se as decisões. A concentração, da mesma forma, além de se referir ao regime de recursos e decisões – sempre concentrados nos tribunais superiores – há também monopólio das matérias administrativas, as quais são exercidas exclusivamente pelos órgãos especiais dos Tribunais de Justiça (LOPES, 1994). Essas características transformam a justiça em um sistema caro e distante do jurisdicionado (LOPES, 1994).
No demais, importante destacar que o desajuste do Poder Judiciário com a sociedade contemporânea também é reflexo da formação jurídica existente no Brasil, a qual é fundamentada na “cultura legalista” em que há uma valorização da legalidade sobre a juridicidade, ou seja, da lei sobre o direito (SOUZA JUNIOR, 1996). A referida cultura defende a certeza de que o direito é sinônimo de lei e que é o direito que institui o social; além disso, todas as relações sociais, econômicas e políticas podem ser reduzidas a relações jurídicas (SOUZA JUNIOR, 1996). Com
efeito, verifica-se que “[...] além de continuar resguardando valores tradicionalmente garantidos pela técnica judiciária, o Judiciário vive dilema de adaptar seu repertório a situações inéditas.” (CAMPILONGO, 1994, p. 118), as quais nem sempre estão reguladas pelo direito.
O Poder Judiciário, da mesma forma, sempre fora regido sob o prisma liberal, individualista e normativista, o qual, porém, não atende à atual realidade socioeconômica (SPENGLER, 2010), pois os mencionados modelos não se mostram aptos a fazer frente ao “mundo real” (CAMPILONGO, 1994, p. 118). Com efeito,
[...] o aparato judicial para tratar os conflitos atuais serve-se de instrumentos e códigos muitas vezes ultrapassados, ainda que formalmente em vigor, com acanhado alcance e eficácia reduzida. Tal eficácia e alcance muitas vezes atingem somente os conflitos interindividuais, não extrapolando o domínio privado das partes, encontrando dificuldades quando instado a tratar de direitos coletivos ou difusos. (SPENGLER, 2014, p. 29).
Dessa forma, “[...] o hermetismo da ciência do direito que se encontra homogeneamente fechada em si mesma, tal como preceitua o positivismo jurídico que permeia a formação dos magistrados e dos nossos operadores do direito.” (CASTRO JUNIOR, 1998, p. 27). Assim, em razão da cultura normativista e positivista, em especial ao apego a ritos e procedimentos formais, os integrantes dos Tribunais superiores – que concentram e centralizam as decisões definitivas e o rumo da jurisprudência – resistem à mudança na concepção de aplicação de justiça, sob o argumento de se tratar de uma ameaça à “certeza jurídica” e “segurança do processo” (FARIA, 1994, p. 48).
Esse contexto, porém, cria “muros normativos”, engessando a solução da lide em prol da segurança, ignorando-se, todavia, a reinvenção cotidiana e a abertura de novos caminhos (SPENGLER, 2010). Com efeito, ao não se desvincular de suas categorias analíticas visivelmente defasadas em relação à evolução do conhecimento e da complexidade da sociedade a dogmática jurídica cria uma crise na legitimidade decisória do Poder Judiciário (CASTRO JUNIOR, 1998).
Denota-se, portanto, que o Poder Judiciário passa por uma crise, a qual “[...] evidencia a falta de respostas plausíveis, por parte das instituições estatais, ante as expectativas geradas não só pela criação de novos direitos, mas também perante a realidade econômica e social na qual os conflitos estão inseridos.” (SPENGLER,
2010, p. 134). A sobredita crise, portanto não é somente uma crise autônoma, ou seja, decorrente das próprias características culturais e estruturais, mas também da expansão, da complexidade e do crescimento da sociedade contemporânea (CASTRO JUNIOR, 1998). O Poder Judiciário, visando se adequar a nova realidade, aumentou a sua estrutura, mas não realizou as transformações qualitativas necessárias para se adaptar à nova realidade e às espécies de conflitos advindos da sociedade contemporânea que deve enfrentar (ZAFFARONI, 1995).
Frise-se, por oportuno, que as transformações enfrentadas pelo Poder Judiciário não são recentes, haja vista que estão se desenvolvendo há várias décadas, sem que houvesse a sua adaptação. A explosão demográfica ocorrida no Brasil a partir do início da segunda metade do século XX teve grande influência sobre as relações contratuais, o direito de propriedade, as noções de público e privado e de individual e coletivo, o que aumentou e diversificou os litígios existentes (DALLARI, 1996). Assim, as transformações sociais não são uma novidade, pois o Brasil é visto como uma sociedade urbana e industrializada desde a década de 70, na qual já havia um mínimo de organização e mobilização na defesa dos direitos e interesses do operariado industrial, da classe média e dos trabalhadores rurais. Essa situação, contrastada com bolsões de riqueza, gerava a complexidade das relações sociais, dos litígios e, consequentemente, crises estruturais. Essas crises são classificadas por Faria (1994, p. 12) da segunda forma:
No plano sócio-econômico, uma crise de hegemonia dos setores domintes; no plano político, uma crise de legitimação do regime representativo; e no plano jurídico-institucional, uma crise da própria matriz organizacional do Estado brasileiro, na medida em que este parece ter atingido o limite de sua flexibilidade na imposição de um modelo simultaneamente centralizar e corporativo, cooptador e concessivo, intervencionista e atomizador, quer dos conflitos sociais, quer das próprias contradições econômicas.
Dessa forma, o nível de desenvolvimento econômico e social afeta o desempenho do Poder Judiciário, pois a desigualdade social é preponderante nas espécies de litígios a serem enfrentados e na sua multiplicação. Uma sociedade eminentemente rural – dominada por uma economia de subsistência, por exemplo – não irá gerar o mesmo litígio proveniente de uma sociedade urbanizada e com uma economia desenvolvida e diversificada (SOUSA SANTOS; MARQUES; PEDROSO, 1995). Assim,
Por um lado, o nível de desenvolvimento condiciona o tipo e o grau de litigiosidade judicial. [...] Por outro lado, embora não se possa estabelecer uma correlação linear entre desenvolvimento económico e desenvolvimento político, os sistemas políticos nos países menos desenvolvidos ou de desenvolvimento intermédio têm sido, em geral, muito instáveis, com períodos mais ou menos longos de ditadura alternados com períodos mais ou menos curtos de democracia de baixa intensidade. (SOUSA SANTOS; MARQUES; PEDROSO, 1995, p. 31).
Nesses termos, as contradições socioeconômicas da contemporaneidade vêm erodindo os pilares da produção do direito, da jurisdição, e, principalmente, dos princípios e categorias do modelo processual brasileiro. Nesses termos, a técnica processual sempre esteve voltada para uma representação simplificada das relações jurídicas, “[...] entretanto, a realidade dinâmica e diferenciada da sociedade brasileira torna essa redução da complexidade cada vez mais problemática.” (CAMPILONGO, 1994, p. 120). Assim, não obstante a cultura processual que privilegia a propositura de ações individuais em detrimento das demandas coletivas (CASTRO JUNIOR, 1998), a dogmática jurídica é obrigada a assumir tarefas e dimensões ignoradas pelo liberalismo político, porquanto
[...] tem até mesmo de substituir o caráter tecnicista, o modelo generalizador e ideário individualista dos códigos tradicionais por soluções metaindividuais – o que não só contribui para desorganizar a estrutura formal do ordenamento vigente, mas também compromete a própria independência judicial tradicional, da rigorosa separação entre o direito e a política entre a política e a economia, entre a legalidade e a justiça. (FARIA, 1992, p. 83).
Assim, é nesse contexto de desajuste com a realidade contemporânea que o Poder Judiciário exerce suas funções precípuas. Importante destacar, porém, que não é possível limitar como única função do Poder Judiciário “dizer o direito”, como um terceiro situado “supra partes”, pois “[...] isso não passa de um simples sinal de essência da função judiciária, sem constituir uma descrição de sua complexidade e menos ainda de sua dimensão política.” (ZAFFARONI, 1995, p. 35). O judiciário, assim, cumpre uma pluralidade de funções reais e latentes, porquanto é de um lado um poder político do Estado e, de outro, um prestador de serviços (LOPES, 1994).
Desse modo, como poder político exerce importante papel na manutenção da democracia e na divisão dos poderes, o que garante ao cidadão liberdade frente ao próprio Estado. Como serviço público, porém, sofre pela indigência de meios, pelo desinteresse político (dos outros poderes) e por problemas de falta de recursos, isto é, não obstante ter a iniciativa da sua proposta orçamentária, há limitações de ordem
financeira (LOPES, 1994). Importante destacar, porém, que a sua crise não pode ser simplificada pela questão de financiamento, pois caso houvesse a multiplicação de recursos os seus problemas não seriam solucionados integralmente. Além disso, o aumento quantitativo dos recursos financeiros disponíveis para o exercício das funções judiciárias, isto é, mais tribunais, mais juízes e mais funcionários, não se mostra possível em razão “[...] da crescente crise financeira do Estado, ou seja, da incapacidade financeira do Estado para alargar o orçamento da administração da justiça, já de si considerado vultoso.” (SOUSA SANTOS, 1982, p 10).
Com efeito, é inegável que dirimir41 conflitos é uma função judicial, mas essa não é a sua única função, uma vez que há, inclusive, outros órgãos estatais que o fazem (ZAFFARONI, 1995), além da crescente desjudicialização desta atividade, conforme se verá adiante. Dessa forma, denota-se que, sem embargo de ser atividade precípua do Poder Judiciário decidir sobre conflitos a ele submetidos, há uma multiplicidade de atores capacitados para tratar conflitos, seja estatais ou extra estatais.
Dessa forma, diante das transformações históricas não acompanhadas pelos poderes do Estado verifica-se que “[...] o Poder Judiciário não tem proporcionado a distribuição de uma prestação jurisdicional justa e rápida, corroborando, desta forma, a premissa de que a Justiça é morosa, mas a injustiça é rápida.” (CASTRO JUNIOR, 1998, p. 29). Há, portanto, um enorme descompasso entre as exigências da sociedade e o sistema judiciário, o qual tem se mostrado ineficaz para captar e solucionar os litígios colocados para a sua apreciação, ignorando-se, ainda, a cultura de conflito existente na sociedade brasileira, a qual leva a uma explosão e uma diversificação de litigiosidade (SPENGLER, 2010). O sobredito descompasso é
[...] decorrente da morosidade e da pouca eficiência dos serviços judiciais, quando não da sua simples negação aos segmentos desfavorecidos da população, que ainda precisam lidar com a diferença entre a singela concepção de justiça que possuem e a complexidade burocrático/formal dos ritos processuais. (SPENGLER, 2014, p. 30)
41 Importante destacar que “Não compete ao Poder Judiciário eliminar vínculos existentes entre os
elementos – ou unidades – da relação social, a ele caberá, mediante suas decisões, interpretar diversificadamente este vínculo; podendo, inclusive, dar-lhe uma nova dimensão jurídica (no sentido jurisprudencial), mas não lhe “compete” dissolvê-lo (no sentido de eliminá-lo), isto porque estaria suprimindo a sua própria fonte ou impedindo o seu meio ambiente de fornecer-lhe determinados
Tem-se, por conseguinte, que ao monopolizar a Justiça, “[...] chamando para si a atribuição de dizer o Direito ao caso concreto, o Judiciário assume uma função anacrônica que não condiz com a atual complexidade social hodierna.” (SPENGLER, 2010, p. 106). Com efeito, “A construção de novos canais de legitimação social passa, necessariamente, pela transformação dos instrumentos de mediação de conflitos tradicionalmente utilizados pelo Judiciário.” (CAMPILONGO, 1994, p. 118). Essa transformação é necessária em razão da multiplicação das espécies de litigiosidade existentes atualmente, bem como em decorrência do judiciário decidir “[...] litígios que lhe são alheios, sem sentir os outros do conflito, encaixando-o num modelo normativo, sem ouvir/sentir as partes.” (SPENGLER, 2010, p. 291).
Dessa forma,
Paralelamente às formas tradicionais de solução de conflitos existem possibilidades não jurisdicionais de tratamento de disputas, nas quais se atribui legalidade à voz de uma conciliador/mediador, que auxilia os conflitantes a compor o litígio. (SPENGLER, 2010, p. 291).
Nessa perspectiva, uma parcela cada vez mais significativa dos conflitos sociais, econômicos e políticos não passam pelo judiciário e são dirimidas por estratégias extrajudiciais de tratamento (SOUZA JUNIOR, 1996). A migração da atividade de tratamento de conflitos somente é possível em razão do entendimento acerca da perda da exclusividade estatal do monopólio da produção do direito, isto é, na multiplicação de fontes produtoras do direito; é possível, ademais, em decorrência do advento dos novos atores socais e econômicos, os quais escapam da regulamentação estatal. Há, então, o rompimento do monismo jurídico e o esvaziamento do monopólio estatal da produção de normas jurídicas com a fragmentação dos modos de produção do direito. Nesses termos, a exclusividade do ordenamento estatal “[...] cede lugar ao reconhecimento da convivência de inúmeros ordenamentos jurídicos no mesmo espaço geopolítico, sobrepostos, articulados e interpretados.” (CAMPILONGO, 2000, p. 60).
Dessa forma, na sociedade contemporânea não é possível entender que todas as relações são necessariamente jurídicas ou então reguladas pelo direito positivo, haja vista que a sociedade se mostra extremamente difusa e há multiplicação dos locais de poder. Com efeito, a pluralidade de fontes produtoras do
direito – como visto no capítulo anterior - não permite que o Estado seja considerado “[...] como fonte central do direito e a lei como a sua única expressão, formando um sistema formalmente coerente.” (FARIA, 1992, p. 87), pois “[...] o Estado contemporâneo não tem o monopólio da produção e distribuição do direito.” (SOUSA SANTOS, 2010, p. 175). Assim, a multiplicação da produção de normas acarretou também no pluralismo das instâncias decisórias no que se refere aos litígios provenientes desta nova realidade e, consequentemente, na perda da exclusividade estatal do tratamento de conflitos.
Nesses termos, as transformações sociais, econômicas e políticas ocorridas ao longo do século XX geraram mudança nos mecanismos de resolução de litígios, pois há uma difusão de tratamentos operando à margem dos tribunais estatais e do direito estatal. Há, então, “[...] o aumento das instâncias de caráter ‘privado’ no tratamento de conflitos sociais e, paralelamente, a perda de espaço da atuação judicial/estatal como mediadora [...]” (SPENGLER, 2010, p. 101-102). Isso decorre da necessidade de uma nova dinâmica, em especial com canais de consenso social, para tratar os conflitos decorrentes das novas e complexas relações sociais (CASTRO JÚNIOR, 1998). Assim, embora o direito estatal seja
[...] o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de modo diverso. Este conjunto de articulações e interrelações entre vários modos de produção do direito constitui o que designo por formação jurídica. (SOUSA SANTOS, 2010, p. 176)
Nesses termos, o monopólio da jurisdição em decidir conflitos é gradativamente perdido pelo Estado, pois “[...] campos sociais semi-autonomos em relação ao Estado passam a afirmar a sua própria juridicidade, não raramente com o beneplácito do próprio Estado” (CAMPILONGO, 2000, p. 60). Assim, a atividade judicial é comprometida e, muitas vezes, vista como sem solução, em decorrência de um novo e incerto cenário em que o Estado perde a autonomia decisória, “[...] deixando de ser o posto central de poder do qual emanam comportamentos, escolhas e decisões.” (SPENGLER, 2010, 108). Há, então, perda no protagonismo para outros centros de poder, mais adequados em termos de espaço e tempo e aptos em lidar com a complexidade conflitiva atual (SPENGLER, 2010).
Dessa forma, o Poder Judiciário, um modelo centralizado, formal, fechado, hierarquizado, profissionalizado e orientado por uma lógica legal-racional
(SPENGLER, 2010), vem cedendo espaço para meios informais, deslegalizados e desprofissionalizados que o complementam, em áreas determinadas, e o tornam em geral mais rápido, barato e acessível (SOUSA SANTOS, 1982). Esses modelos fomentam o maior envolvimento e participação dos cidadãos – individualmente e em grupos organizados -, o incentivo à conciliação e amplia-se o interesse e a legitimidade das decisões em razão da sua construção conjunta (SOUSA SANTOS, 2010).
Dessa forma, para SouSa Santos (1982) os modelos informais ou, ainda comunitários, de tratamento de conflitos têm como características: (1) a ênfase em resultados mutuamente pactuados, em detrimento à obediência estrita à norma; (2) a preferência por acordo obtido mediante técnicas de conciliação ou mediação em vez de decisões externas com “vencedor/vencido”; (3) a ênfase às partes na condução da sua defesa em ambiente desprofissionalizado e por meio de linguagem comum; (4) a escolha de terceiro ou grupo com formação não jurídica para a condução do tratamento; (5) o baixo poder de coerção.
Denota-se, então, que se trata de um modelo de tratamento centrado
[...] no consenso e na persuasão, na integração em vez da exclusão, na regulação e normalização do comportamento em vez da punição, da obtenção de resultados mutuamente satisfatórios em vez da estrita observação das normas legais. (SOUSA SANTOS, 1982, p. 19).
Além disso, esses modelos de tratamento de conflitos são fundamentados em uma filosofia de justiça que envolve, principalmente, arquétipos de composição de conflitos menos autoritários, os quais são provenientes da “[...] criação de regras de comportamento e de convivência mútua, determinando formas de proteção dos direitos fundamentais.” (SPENGLER, 2010, p. 292). Vê-se, então, que se tratam de mecanismos aptos a produzir decisões de acordo com a vontade dos conflitantes, o que emprega maior legitimidade e probabilidade de efetividade da decisão. Suas características, ademais, são adequadas para a composição amigável, aproximando as partes e com o potencial de verdadeiramente eliminar o conflito.
Sem embargo, mostra-se fundamental destacar que as formas complementares à jurisdição se apresentam cada vez mais determinante para estratos sociais bastante diferenciados: de grandes empresas transnacionais a