a primazia do direito internacional

A doutrina fundada na primazia do direito internacional sobre o direito inter­ no é endossada por grandes nomes como Kelsen e Kunz, da escola de Viena172, tomando-se como ponto de partida a necessidade de relativização do conceito de soberania, o que possi­ bilitou a busca do fundamento do direito fora do direito estatal173.

171 MELLO, C. D. de A. Curso de direito internacional público, p. l ll . 172 MELLO, C. D. de A. Curso de direito internacional público, p. 112.

173 “Do fato de o Direito internacional se situar acima dos Estados, acredita-se que é possível concluir que a soberania do Estado é essencialmente limitada e, por essa via, se toma possível uma organização mundial eficaz. O primado do Direito internacional desempenha um papel decisivo na ideologia política do pacifismo. A soberania do Estado - que o primado do Direito internacional exclui por completo - é algo completamente diferente da soberania do Estado que é limitada pelo Direito internacional. Aquela significa: autoridade jurídica suprema; esta: liberdade de ação do Estado. A limitação desta opera-se através do Direito interna­

cional precisamente do mesmo modo, quer este seja pensado como ordem jurídica supra-estatal, quer como ordem jurídica integrada na ordem jurídica estadual. Uma organização mundial eficaz é tão possível pela aceitação de uma construção, quanto pela aceitação da outra”. KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 382.

Para Kelsen, o direito internacional para que possa ser dotado de validade tem de ser internalizado pelo direito nacional, ou seja, deve ser transformado em norma interna. Com isso, o direito internacional tem seu fundamento imediato no próprio direito estatal. Desta forma, é este direito estatal que reconhece a ordem jurídica internacional como inte­ grante da ordem jurídica interna.

Contudo, somente a existência de uma ordem jurídica internacional, por reco­ nhecer e respeitar os elementos essenciais da formação do ente estatal, possibilita a própria existência do Estado, como estabelece Kelsen174:

O Estado aparece como determinado pelo Direito Internacio­ nal na sua existência jurídica em todas as direções, quer dizer, como uma ordem jurídica delegada pelo Direito Internacional, tanto na sua validade como na sua esfera de validade. ”

A existência de uma duplicidade de ordenamentos em um sistema normativo único, do tipo dinâmico, fundado, portanto, em critérios de validade formal, determina a ne­ cessidade da concepção de um ordenamento jurídico superior que estabeleça critérios de cria­ ção dos sistemas jurídicos internacional e estatal, ou como esclarece Kelsen, o ordenamento normativo em sentido amplo e em sentido estrito.

Somente através da concepção da existência de um terceiro ordenamento é que se possibilita o entendimento da existência de uma relação de coordenação entre as divi­ sões desse ordenamento uno.

Entretanto, segundo Kelsen175, a relação entre as ordens jurídicas estatal e internacional não se dá por subordinação, mas através de uma relação de “supra-infra orde­

174 KELSEN, H. op. cit. p.377. 175 KELSEN, H. idem. p.379.

nação”, uma vez que tais normas compõem um mesmo ordenamento jurídico, sob aspectos

diversos.

Nesse aspecto, Kelsen176 estabelece a supremacia do direito internacional, tendo em vista que este determina o fundamento de validade do ordenamento normativo es­ tatal como se pode ver da transcrição infra:

“Se se parte da validade do direito internacional, surge a questão de saber como, deste ponto de partida, se poderá fundamentar a valida­ de da ordem jurídica estadual; e, nesta hipótese, esse fundamento de validade tem de ser encontrado na ordem jurídica internacional. Isto é possível porque, como já notamos a outro propósito, o princípio da efetividade, que é uma norma do Direito Internacional positivo, de­ termina, tanto o fundamento de validade, como o domínio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurídicas estaduais e es­

tas, por conseguinte, podem ser concebidas como delegadas pelo Direito Internacional, como subordinadas a este, portanto, e como ordens jurídicas parciais incluídas nele como numa ordem universal, sendo a coexistência no espaço e a sucessão no tempo de tais ordens parcelares tomadas juridicamente possíveis através do Direito In­

ternacional e só através dele. Isso significa o primado da ordem ju ­ rídica internacional. ”

Essa doutrina da superioridade do Direito Internacional sobre o Direito interno é aceita pela Corte Internacional de Justiça e pelo ordenamento constitucional de diversos países.

Quanto às leis anteriores à ratificação do tratado, não há espaço para o questi­ onamento da superioridade deste em relação àqueles, através da acatação do princípio lex

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posteriori derrogat priori

11sKELSEN, H. Teoria pura do direito, p.374.

111 “Constituição Francesa de 1958, art. 55: Os tratados ou acordos devidamente ratijicados e aprovados terão, desde a data de sua publicação, autoridade superior à das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte

Constituição da Grécia de 1975, art. 28, §1°: 'as regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais após sua ratijicação (...), têm valor superior a qualquer disposição contrária das leis\

Constituição política da Argentina, texto de 1994, art. 75, §22: '(...) os tratados e concordatas têm hierarquia superior à das leis'”. REZEK, João Francisco. Direito Internacional Público: Curso elementar, p.104.

Os problemas começam a surgir quando se observa a superveniência de nor­ mas legais que entram em relação antinômica com as normas convencionais dispostas em tratados internacionais, ou ainda mais grave, quando da superveniência de uma nova ordem constitucional dispositivos formalmente legais entram em atrito com as disposições decor­ rentes dos tratados.