3. A P ROPRIEDADE F IDUCIÁRIA DE C OISA I MÓVEL
4.2. A PROPRIEDADE ASPECTOS E CONSIDERAÇÕES GERAIS
Como salienta Arruda Alvim290, a competência para regular o direito real
de propriedade é do legislador ordinário. De forma muito adequada e profunda, o autor esclarece a configuração do direito de propriedade diante do sistema positivo brasileiro. E nessa concepção, o direito de propriedade, na sistemática hierarquizada de nosso ordenamento legal, está previsto na Constituição Federal. Entretanto, a previsão no plano constitucional encontra-se despido de qualquer conceito ou definição291.
O direito de propriedade, no âmbito da Constituição Federal, refere-se ―a todo e qualquer bem de valor econômico, material ou imaterial‖. A dedução desse ensinamento é que a previsão constitucional sobre o direito de propriedade é feita de maneira mais ampla possível, capaz de alcançar outros bens que não apenas aqueles abrangidos pelo conteúdo ―central do direito civil em relação ao direito de propriedade, incidente sobre coisas (tal como deflui do art. 1.228, caput – não inteiramente exauriente nesse caput, pois conforme a situação do objeto da propriedade imobiliária incidem outros textos, v.g. as matérias referidas no § 1º do art. 1.228, tais como disciplinadas nas respectivas leis especiais – e constava do art. 524 do Código Civil de 1916)‖ 292.
Caso se quisesse atribuir uma conceituação ao direito de propriedade constitucional, ter-se-ia que se distanciar daquela que está no direito civil. No constitucional, o direito de propriedade não tem uma definição restrita, mas refere-se a todos os direitos patrimoniais privados, com viés de patrimonialidade, na qual está essencialmente envolvida a concepção de proteção do patrimônio, garantida ao indivíduo em relação ao próprio Estado293.
Nos dizeres de Gilmar Ferreira Mendes294, o conceito constitucional de
direito de propriedade ultrapassa os limites da concepção civilista privada estrita e inclui outros valores também de natureza patrimonial, ―como as pretensões salariais e as participações societárias‖.
Entretanto, apesar de haver expressa previsão constitucional, o direito de propriedade, ainda que considerado direito fundamental do cidadão, tem uma linguagem
290 Alvim Netto (2009, p. 252).
291 Alvim Netto (2009, p. 38 e subsequentes; p. 252 e subsequentes). 292 Alvim Netto (2009, p. 39).
293 Alvim Netto (2009, p. 59). 294 Mendes (2009, p. 468).
sintética e reduzida, o que permite espaço ao legislador ordinário para pormenorizar a matéria, sempre de acordo com o espírito político conferido pela Carta Maior.
E nessa sistemática legislativa é o Código Civil que regulamenta a matéria relativa ao direito de propriedade. No Código Civil em vigor a matéria está tratada no Título III do Livro III – Do Direito das Coisas. Mas é no art. 1.228 que se encontra o núcleo positivo do direito real de propriedade. Esse dispositivo legal estabelece que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha. Vale dizer que os elementos essenciais caracterizadores do direito de propriedade são decorrentes do que se depreende do texto constitucional, e disso deve-se entender que a Constituição Federal os garante ao cidadão295.
Denota-se que se encontram no referido dispositivo os elementos essenciais que constituem o direito real de propriedade – usar, gozar, dispor e reivindicar da respectiva coisa. Nas situações jurídicas em que todos esses atributos encontram-se reunidos em um só titular, a propriedade é considerada plena. E o direito de propriedade é revelado por um conceito que expressa unidade. Isso para caracterizar, em caso de desfalque desse conceito único, a não conformação do próprio direito real em sua plenitude. Caso seja suprimido o elemento essencial do direito de propriedade, este restará desfigurado296.
Os romanos desdobravam o direito de propriedade em três outros distintos: o ius utendi, ius fruendi e o ius abutendi. O ius utendi referia-se à possibilidade de o titular utilizar-se da coisa em toda a sua plenitude e em tudo aquilo que ela possa prestar. O ius fruendi consistia em tirar da coisa todos os frutos e rendimentos, sejam os frutos naturais, industriais ou civis. Por fim, o ius abutendi caracterizava-se por ser o direito que tem o titular de dispor livremente da coisa297.
No âmbito do direito civil, o art. 1.228 revela concepção constitutiva do direito de propriedade, mas que deve ser reservada, como adverte Arruda Alvim, para
295 Alvim Netto (2009, p. 43). 296 Alvim Netto (2009, p. 43).
297 Josserand (1950, p. 102) relembra que os jurisconsultos romanos faziam uma análise do poder soberano do direito de propriedade chamada clássica; o proprietário, dizia, pode uti, frui, abuti. Destaca o autor sobre os termos: Uti. O proprietário pode usar a coisa, servi-se dela, por exemplo, habitando uma casa, cultivando uma fazenda etc. Frui. Esse atributo refere-se ao gozo da coisa: todos os frutos naturais, industriais ou civis são adquiridos pelo proprietário do bem que os dá, com reserva dos direitos do possuidor de boa-fé. Abuti. Esta palavra refere-se à faculdade de dispor da coisa, materialmente – transformando-a, deteriorando-a ou destruindo-a; juridicamente – cedendo os direitos que se tem sobre ela (por meio de negócios jurídicos de venda, doação ou disposição testamentária), ou gravando-a com direitos reais.
definir apenas as coisas corpóreas, pois outros tipos de bens – como energias que têm valor econômico298–, podem não ter sua natureza proprietária perfeitamente enquadrada
nesse dispositivo legal (art. 1.228, caput), apesar de permanecerem passíveis de apropriação, ou seja, de também poderem ser objeto de propriedade299.
Teixeira de Freitas300, em seu esboço do Código Civil, define que
domínio perfeito ―é o direito real perpétuo de uma só pessoa sobre uma coisa própria, móvel ou imóvel, com todos os direitos sobre sua substância e utilidade‖. O mesmo autor define o domínio imperfeito como ―o direito real resolúvel, ou fiduciário, de uma só pessoa sobre uma coisa própria, móvel ou imóvel; ou o reservado pelo dono perfeito de uma coisa, que aliena sòmente seu domínio útil‖.
Clóvis Beviláqua, no mesmo sentido, salienta que a propriedade pode ser limitada ou ilimitada. Será ilimitada, afirma o jurista, quando todos os elementos que caracterizam o direito de propriedade estiverem reunidos no proprietário. E limitada, portanto, ―quando dela se desprende qualquer parcela para constituir direito real de outra pessoa, ou quando é resolúvel‖301.
Serpa Lopes indica que o conteúdo do direito de propriedade está indicado no texto legal que estabelece a propriedade como sendo ―o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua‖302. Indica o jurista que modernamente essas categorias que integram o domínio
―são reduzidas a duas: 1ª) faculdades de gozo e aproveitamento; 2ª) faculdades de dispor e de vindicar‖303.
Também é esclarecedora a opinião de José Alberto González304, que
assevera ser a propriedade o direito real máximo especialmente por duas razões: (i) porque nenhum outro direito real oferece ao respectivo titular tão vasto conjunto de poderes – por conseguinte, os demais direitos reais são considerados, na expressão do autor, menores ou limitados –, (ii) e, por tais razões, o direito de propriedade é considerado a matriz dos demais direitos reais, pois estes buscam naquele seu fundamento.
298 ―Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor
econômico; II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações‖ (destaques acrescidos).
299 Alvim Netto (2009, p. 257). 300 Freitas (1952, p. 1.177 e 1.232). 301 Beviláqua (1956, p. 115).
302 Referido no art. 524 do Código Civil de 1916 e que equivale ao art. 1.228 do Código Civil atual. 303 Serpa Lopes (2001, p. 314).
Scialoja305, citado por Ruggiero, define a propriedade como ―uma relação
de direito privado, pela qual uma coisa como pertença de uma pessoa é completamente sujeita à sua vontade em tudo que não seja vedado pelo direito público ou pela concorrência do direito alheio‖. Nessa conceituação, denota-se a contraposição ao direito público como significado de soberania, o vínculo de sujeição da coisa à pessoa pela pertença que em si traz as características de ser pleno e absoluto, como forma de causar uma completa sujeição da coisa ao titular do direito, que pode ser, entretanto, limitado pelo direito público ou pelo próprio direito privado, em virtude de determinadas faculdades atribuídas no interesse e em favor de terceiros306.
Lafayette Pereira307 esclarece que a propriedade, no sentido objetivo, quer
significar não o direito, mas a coisa que é objeto do próprio direito, como os imóveis urbanos e os rurais. Entretanto, o autor evidencia que ordinariamente o direito de propriedade é considerado em sentido ainda mais restrito para representar tão somente o direito que tem por objeto direto ou imediato as coisas corpóreas. E nesse contexto a denominação geralmente atribuída é a de domínio, a qual caracteriza-se por ser, segundo o autor, o ―direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na substância, acidentes e acessórios‖.
Dessa noção de domínio apresentada por Lafayette é possível, como indica o próprio autor em sua obra, concluir que ela: 1) envolve a faculdade de gozar de todas as vantagens e utilidades que a coisa possibilita e permite; 2) contém em si determinada característica ―ilimitada‖ quanto à possibilidade do titular poder praticar sobre a coisa os atos compatíveis com a legislação em vigor; e 3) tem em sua essência a característica da exclusividade, ou seja, contém em si o direito de excluir da coisa a ação de terceiros estranhos a ela308.
A propriedade é um direito primário, pois é pressuposto para que todos os demais direitos reais possam existir. Todos os outros direitos reais defluem da propriedade e dela são variações que o ordenamento se vale e autoriza; inexistindo esta (propriedade), desaparecem os demais (direitos reais) – especial e principalmente os direitos reais sobre coisas alheias309.
305 Scialoja (Teoria della proprietà nell Diritto Romano, Roma, 1928) apud Ruggiero (1999, p. 459).
306 Ruggiero (1999, p. 459). 307 Pereira (2003, p. 96). 308 Pereira (2003, p. 97). 309 Alvim Netto (2009, p. 438).
José Serpa de Santa Maria nomeia a propriedade, em si mesma considerada, como direito real nuclear quando manifestada em sua plenitude. Contudo, completa o autor, não se revela como direito estanque ou estagnado, mas comporta tantas outras manifestações ou desdobramentos constitutivos de outros direitos que coexistem paralelamente e de mesma natureza real310. O núcleo do direito de
propriedade é considerado no sentido de que todos os demais direitos reais dela decorrem, em torno dela orbitam e a ela permanecem conectados.
Dos direitos que integram o domínio e que são individualmente tratados por Lafayette Pereira311, aqueles que interessam e merecem destaque neste capítulo são
o de dispor da coisa e o direito do titular à substância da coisa (nuda proprietas). Por ―dispor‖ entende-se o direito que tem o titular de alienar a coisa, total ou parcialmente, gratuita ou onerosamente, de onerá-la e até mesmo de abandoná-la. ―Direito à substância da coisa‖ é a natureza que subsiste ao proprietário após a constituição de determinado direito real, como na hipótese do usufruto, por exemplo.
Pode-se dizer que o direito à substância, ou seja, o direito que minimamente remanesce ao proprietário, configura a essência do domínio e, em torno desse, por atração natural e própria, anexam-se os demais direitos elementares do domínio que, por determinado período de tempo, mantiveram-se destacados e titulados por terceiros, quando se tem fim a causa que justifica o desligamento destes do respectivo titular312.
Lacerda de Almeida313 salienta que há:
(...) de um lado direitos sobre as cousas e do outro lado méro exercício de direitos sobre as cousas. O dominio é o único direito cujo exercicio autonomo, originario, tem em si proprio sua razão de ser. Os outros direitos são exercicios derivados completo ou quase completo, fragmentario ou mais ou menos complexo, das vantagens de dominio. Só o dominio é de sua natureza exclusivo e absoluto, isto é, erga omnes; os outros direitos podem sêl-o ou não sêl-o, isto é, podem ter o caracter de direitos reaes ou de direitos pessoaes.
310 Santa Maria (1993, p. 19). Vale destacar o cotejamento feito pelo autor ao dizer que a propriedade não se ergue como uma relação única, mas notadamente como um conjunto de relações que implicam, cada uma delas, outros novos direitos subjetivos que perduram em função e em razão dela, como verdadeiros satélites, mas de vivência normalmente temporária.
311 Pereira (2003, p. 97-98).
312 Como ocorre quando há o cancelamento do usufruto e da servidão, por exemplo. 313 Almeida (1908, p. 59).
O direito de propriedade, portanto, em sua plenitude, comporta variações, adaptações e limitações, prestando-se a modalidades que constituem, ao mesmo tempo, restrições ao seu titular. Portanto, a propriedade será limitada se, por alguma razão jurídica, o proprietário não concentrar em si todos os atributos essenciais do direito real de propriedade.
E esta característica da propriedade decorre do referido princípio da elasticidade ou do desmembramento. A soma de direitos ou atributos que formam a propriedade pode ser desmembrada e dividida entre titulares distintos.
Arruda Alvim salienta que o direito de propriedade, como diretriz de estudo, pode ser compreendido em uma espécie de soma de direitos, como se estivessem misturados ou ―amalgamados na unidade do direito de propriedade, e que esses direitos, somatório dos constitutivos da propriedade, podem ser desmembrados (em tantos quantos sejam possíveis os direitos reais, um com outro, ou uns com outros, desde que, assim desmembrados, sejam compatíveis de conviver)‖. Mas salienta o autor que essa idéia de soma de direitos é descartada por Windscheid314, para quem a
propriedade não se apresenta como a soma de faculdades singulares. ―A propriedade é a plenitude do direito sobre a coisa, e as faculdades singulares, que são distinguíveis nelas, não são senão que a exteriorização dessa plenitude‖315. Assim, o direito de
propriedade, sendo elástico, desmembrar-se-ia em todos os outros tipos de direitos reais possíveis, ou seja, por utilizar a expressão possíveis, significamos viabilidade de convivência de mais de um direito real, geneticamente ligados ao mesmo direito de propriedade.
O destaque que faz o proprietário de alguns dos elementos que integram o domínio para concedê-los a determinadas pessoas decorre do exercício regular da disponibilidade de sua propriedade, como uma das faculdades essenciais que bem caracteriza o domínio. ―Ele se autolimita livremente a benefício de outras pessoas a quem deseja prestar serviços ou benefícios‖316.
Em contrapartida, e como consequência do princípio de elasticidade ou desdobramento da propriedade, é possível presumir que haverá, em determinado
314 Arruda Alvim (2009, p. 181, Nota 261) destaca que, para Windscheid, a conceituação do direito de propriedade ―indica que uma coisa (material) é própria de alguém, e por próprio em termos jurídicos, [quer-se significar] que essa propriedade é precisamente o direito de propriedade. Mas ao dizer que uma coisa é própria de alguém quer o direito significar que a respeito dessa a vontade é decisiva na totalidade das suas relações‖.
315 Alvim Netto (2009, p. 232 e Nota 260 da p. 181). 316 Santa Maria (1993, p. 19).
momento e em razão de certa circunstância, a reunificação de todos esses direitos na pessoa do titular do direito de propriedade original, que retomará suas características primitivas, e voltará a ter em suas mãos ―a totalidade dos elementos representativos das faculdades, utilidades e poderes desse direito, todos eles juntos, sob a forma de domínio pleno; e, com isto, os direitos reais, por isto mesmo, terão desaparecido‖317.
O princípio da elasticidade permite que ora tais atributos da propriedade estejam concentrados em um único titular ou divididos em mais de um sujeito. Louis Josserand destaca que ―las desmembraciones y cargas de la propiedad son todas derechos reales, porque, como su nombre lo indica, recaen sobre la propiedad que es el derecho real tipo‖318.
O direito real de usufruto é um clássico exemplo da possibilidade de divisão dos atributos da propriedade. Enquanto ao usufrutuário são destinados o usar e o gozar, ao nu proprietário fica apenas o dispor. Luis Cunha Gonçalves319 define o
usufruto como ―direito real de gozar de uma cousa alheia, temporàriamente e como um bom e prudente proprietário‖.
Também se percebe esta característica do princípio da elasticidade no direito real de superfície. O proprietário poderá conceder a terceiro o direito de construir ou de plantar em seu terreno, nos termos do art. 1.369 do Código Civil. Para que o beneficiário do direito real de superfície possa construir ou plantar, o proprietário destitui-se dos atributos de usar e gozar, essenciais para o exercício efetivo da posse, que passa a ser exercida pelo superficiário. O proprietário manterá consigo o direito de dispor da coisa imóvel e, por consequência, da posse indireta.
Admite-se, sem dificuldade, salienta Josserand320:
(...) que la superficie es un derecho de propiedad y no un usufructo o una servidumbre (resoluciones judiciales citadas); el superficiario es un propietario territorial; esto es lo que resulta de la fórmula del artículo 553321 en que nos apoyamos para demonstrar la legalidad del derecho de
317 Alvim Netto (2009, p. 437).
318 Josserand (1950, p. 377). Tradução livre: ―os desmembramentos e encargos da propriedade são todos direitos reais, porque, como seu nome indica, recaem sobre a propriedade que é direito real exemplar‖.
319 Cunha Gonçalves (1952, p. 151).
320 Josserand (1950, p. 358). Tradução livre: ―que a superfície é um direito de propriedade e não um usufruto ou uma servidão (acórdãos citados), o superficiário é um proprietário territorial; isto é, o que resulta da fórmula do artigo 553 em que nos apoiamos para demonstrar a legalidade do direito de superfície: ‗até prova em contrário‘, e, especialmente, para a parte que estabelece ‗sem prejuízo da propriedade que um terceiro puder haver adquirido‘‖.
321 Código Civil Francês, art. 553: ―Todas as construções, plantações e trabalhos sobre um terreno, ou em seu interior, presumem-se que foram feitos pelo proprietário, a contrário não for provado; sem
superficie: ‗mientras no se pruebe lo contrario‘, y sobre todo de las palabras que siguen ‗sin perjuicio de la propiedad que un tercero pudiera haber adquirido‘‖.
Tal característica (a elasticidade), destaca Ruggiero, permite que sejam retirados do proprietário, em uma medida maior ou menor, mais ou menos intensa, uma ou mais faculdades de modo a reduzir seus poderes sobre a coisa até que fique com quase nada. Destaca o jurista que, ainda assim, ―a propriedade permanece potencialmente íntegra, pela virtude intrínseca que aquela tem de se expandir, e volta à sua compressão normal e máxima, desde que terminaram os vínculos e as limitações que externamente a comprimiam‖322.
Portanto, o aspecto relacionado ao princípio da elasticidade do direito da propriedade traz como consequência a situação jurídica de que, extinto um determinado direito real que a limite, aquela é reconstituída plenamente. Tal efeito, como já referido, decorre da força expansiva ou atrativa da propriedade e ocorre de forma automática sempre após cessar o direito real que a comprime ou reduz323.
Essa separação temporária de determinados poderes que integram o domínio, e dos quais o titular abdica temporária e espontaneamente, constitui os outros direitos reais que têm como efeito limitar o raio de atuação do domínio pleno originário e que, em contrapartida, torna o domínio limitado. Nessa característica elástica ou expansiva está compreendida a própria capacidade recuperadora da plenitude da propriedade. Bem destaca Darcy Bessone324:
A propriedade pode sofrer várias restrições, pode privar-se de várias faculdades, sem, entretanto, deixar de ser propriedade. A elasticidade leva a propriedade, a despeito de todas as compressões que sobra, a pender sempre para a recuperação de sua plenitude, isto é, para voltar, dentro de tempo maior ou menor, a ser propriedade plena. Comprimida, ela tem, assim, a capacidade, a tendência de expandir-se, e, novamente, chegar à plena propriedade, que é o seu estado normal. As compressões ou limitações são, portanto, transitórias e anormais. A propriedade normal é a propriedade plena. Aí, temos a explicação do que os autores chamam de elasticidade da propriedade – é a capacidade de reextensão que a faz voltar à plenitude.
prejuízo da propriedade que um terceiro poderá ter adquirido ou poderá adquirir por prescrição, seja de um subterrâneo sob a construção alheia, seja de qualquer outra parte do edifício‖.
322 Ruggiero (1999, p. 456). 323 Santo Justo (2007, p. 218). 324 Bessone (1988. p. 50).
Para Antônio Menezes Cordeiro325, o direito de propriedade:
(...) estende-se até as fronteiras do que seja juridicamente possível, admitindo, evidentemente, excepções; o direito de propriedade é auto- suficiente, não requerendo qualquer outro direito sobre a coisa sobre que incida. Sempre, porém, que surjam excepções à permissão ou que lhe seja imposta a concorrência com outro direito real sobre a mesma coisa, o direito comprime-se, na medida do necessário. Desaparecendo esses factores estranhos, as suas características próprias voltam a operar: o direito distende-se. O fenómeno é traduzido pela expressão