A propriedade intelectual como propriedade sui generis

Considerando que para a análise do problema proposto na presente pesquisa se faz imprescindível avaliarmos a função social dos direitos de propriedade intelectual, como realizamos no item anterior, incumbe-nos, neste momento, realizar um comparativo acerca

das características e faculdades da propriedade corpórea e da propriedade intelectual (bens intangíveis), a fim de constatarmos diferenças e similitudes entre tais institutos.

Para tanto, conforme indicado por Lara, faz-se necessária a observação do instituto da propriedade sob duas perspectivas distintas: a estática e a dinâmica. Contudo, ressalta o próprio autor que a análise da propriedade sob esse prisma não significa analisarmos as suas respectivas características, mas sim a realização de “estudo de objetos” (LARA, 2010, p. 37).

Com efeito, Lara (2010) assevera que a análise pura das características da propriedade se faz de forma estanque no tempo e espaço, desvinculando-a do contexto em que o instituto se insere, avaliando-se os direitos e prerrogativas que compõem a propriedade. De modo inverso, se considerarmos na análise a interação da propriedade no contexto espacial-temporal no qual está inserida (mercado), nos depararemos com a análise da propriedade sob a perspectiva dinâmica. (LARA, 2010, p.38).

Neste sentido, Fonseca indica que a diferenciação de tais perspectiva se faz importante na medida em que tem a “finalidade de fornecer uma visão de conjunto, uma abordagem que revela um corte na linha do tempo e outra que revela uma sequência na linha do tempo.” (FONSECA, 2005, p.100).

De forma tradicional, os civilistas debruçam-se na análise da propriedade sob a perspectiva estática, constituindo tal instituto, para Washington de Barros, “a pedra fundamental de todo o direito privado”. (MONTEIRO, 1966, p. 89). Orlando Gomes conceitua propriedade como “o mais amplo dos direitos”, apresentando-se como um direito que, ainda que unitário, complexo, na medida em que representa a conjunção de direitos que transparecem as faculdades de uso, gozo, disposição e reivindicação da coisa. (GOMES, 1969, p. 107).

Tais faculdades estão expressas em nosso ordenamento jurídico vigente, dispostas no artigo 1.128 do Código Civil: “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” O direito de uso refere-se ao direito de destinação do bem, conforme entendimento de quem o detenha. Para Washington de Barros, tal direito “compreende o de exigir da coisa todos os serviços que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substância”. (MONTEIRO, 1966, p. 92). Já Rodrigues indica que “implica a possibilidade de usar a coisa de acordo com a vontade do proprietário e a de excluir estranhos de igual uso”. (RODRIGUES, 2003, p. 77). Inclui dessa forma a consequência excludente do uso da coisa por seu proprietário. O gozo consiste no direito do proprietário de perceber frutos da exploração econômica do bem. Indica Washington de Barros configurar o direito de “fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os

produtos”. (MONTEIRO, 1966, p. 92). O direito de dispor resulta do fato de ter o proprietário o poder de transferir a coisa para domínio de terceiro, ou mesmo de consumi-la. Para Caio Mario, “é a mais viva expressão dominial, pela largueza que espelha” (PEREIRA, 2005, p. 94). Neste sentido, afirma Washington de Barros consistir na mais relevante das faculdades da propriedade. A reivindicação consiste na possiblidade de invocação do poder sancionador estatal para comportamentos de terceiros que atentem quaisquer dos direitos anteriormente indicados. Para Lara, “é porque pode invocar a tutela estatal, excluindo o poder de terceiro, que o proprietário tem poder sobre a coisa”. (LARA, 2010, p. 43). Referido autor indica ainda que, se presentes os direitos asseverados, dir-se-á que a propriedade é plena.

Analisadas as faculdades e direitos decorrentes da propriedade, cabe-nos agora avançar para a análise das características desse instituto, necessária à comparação entre os institutos da propriedade corpórea e da propriedade intelectual que pretendemos realizar. Como características da propriedade, indicam os civilistas ser ela um direito absoluto, exclusivo e perpétuo (PEREIRA, 1956; MONTEIRO, 1966; GOMES, 1969). Absoluto, como decorrência da faculdade de disposição da coisa, podendo o proprietário dela dispor da forma como melhor entender ou lhe convier, optando por usá-la, aliená-la, abandoná-la ou mesmo destruí-la (MONTEIRO, 1966, p. 90), contendo ainda a prerrogativa de oponibilidade erga omnes. Por ser exclusivo, é um direito que concede ao proprietário a prerrogativa de exclusão do exercício do direito e ação de terceiros (MONTEIRO, 1966, p. 91). A característica de perpetuidade (irrevogabilidade) decorre dos outros dois anteriores. Por ser absoluto e exclusivo, é a propriedade um direito que só pode ser perdido “senão pela vontade do proprietário”, subsistindo até que haja causa legal extintiva, independentemente de seu exercício efetivo. (MONTEIRO, 1966, p. 91), tendo “duração ilimitada” (GOMES, 1969, p. 108).

Contudo, como assevera Lara (2010), analisar a propriedade apenas sob a perspectiva descrita (estática), definindo-a como um conjunto de direitos que congregam as faculdades de uso, gozo, disposição e reivindicação do objeto, “não guarda relação com o fenômeno social e econômico que se vê na realidade” (LARA, 2010, p. 43). Tal assertiva se faz ainda mais latente quando analisamos a propriedade sob a luz do Direito Econômico, ramo do direito que prescinde de uma análise da conjuntura espaço-temporal dos fenômenos (mercado), considerando-se o contexto econômico e social das normas, institutos e indivíduos. É esse o paradigma proposto por Ronald Coase (1960), pressupondo uma abordagem dos bens de produção como direitos e vice-versa. Para o Direito Econômico, a propriedade deve ser

entendida como um meio de produção de riquezas, e não um fim em si mesmo. Remonta-se nessa constatação a perspectiva dinâmica de análise da propriedade. Para Vaz:

(...) retirar o capital, os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático), consiste, pois, em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si e à comunidade. É dinamizá-los para produzirem novas riquezas, gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade. (VAZ, 1992, p. 155).

Lara (2010) indica que a propriedade, analisada sob a perspectiva dinâmica, assume funções, e não faculdades (uso, gozo, fruição, reivindicação). Tais funções são as política, econômica e social. A função política estabelece um vínculo entre o proprietário e a coisa, e entre a sociedade e a coisa, e por seu intermédio estabelecem-se “as esferas de poderes políticos do indivíduo e da sociedade e relação ao objeto da propriedade” (2010, p. 45). A função econômica assenta-se no fato de poder o indivíduo apropriar-se dos resultados da exploração econômica do objeto que detém, através da organização econômica do mesmo. Na função social reside a interação entre as funções política e econômica, considerando-se estarem a coisa e o indivíduo inseridos em contexto social, e não deste apartado, em separado. Adentrando na análise comparativa entre a propriedade corpórea e a propriedade, após termos elucidado a necessidade de consideração das duas perspectivas indicadas, Lara (2010) aponta que, sob a perspectiva estática, nota-se alguma incompatibilidade entre os institutos. Tais incompatibilidades podem ser observadas nas faculdades de uso e gozo. Considerando-se a predeterminação da invenção indicada pelo modelo de registro que será submetido ao INPI, infere-se que não há liberdade para o inventor destinar sua invenção da forma como lhe convier, posto que lhe é exigida a descrição do objeto para enquadramento em modelo legalmente definido. Não podem os direitos de propriedade intelectual se prestarem a outro fim que não o legalmente determinado quando de sua criação. Diz-se assim que o direito de uso, como entendido face à propriedade corpórea, não se aplica à propriedade intelectual – aqui também existe, mas não de forma livre como na propriedade corpórea. Observa que a exclusividade do direito de gozo também não existe na propriedade intelectual tal como na corpórea. O que há é o direito de exploração econômica exclusiva da ideia. Exemplifica Lara (2010, p. 55-56): “o inventor de uma máquina tem titularidade do desenho da máquina, e não do que se produz com a máquina”, e “o laboratório farmacêutico tem titularidade da fórmula, mas não dos efeitos da fórmula”.

Quanto às características dos institutos (propriedade corpórea e propriedade intelectual), Lara indica duas principais diferenças: a exclusividade (não exclusividade do gozo, como indicado), bem como pelo fato de recair sobre a propriedade intelectual o pressuposto da publicidade – publicação da inovação. Assim, afasta-se o conceito de exclusividade contido na propriedade corpórea, dando-se lugar à eventual indenização a ser aferida pela utilização indevida do direito por terceiro. Ademais, ausente na propriedade intelectual a característica de perpetuidade – há limitação temporal estabelecida por lei para os diversos institutos da propriedade intelectual, como veremos adiante. (LARA, 2010, p. 57-58).

Em contrapartida, o referido autor aponta como semelhanças entre os institutos, sob a perspectiva estática, a (i) oponibilidade erga omnes; (ii) a disponibilidade do objeto da proteção – possibilidade disposição total ou parcial dos bens imateriais e (iii) reivindicação – poder de perseguir a coisa nas mãos de quem indevidamente a detenha ou explore. A seu turno, sob a perspectiva dinâmica, assevera Lara (2010, p. 59) haver “poderes de gestão similares ao da propriedade corpórea”. Indica ter a propriedade intelectual, assim como a propriedade corpórea, as funções política – inter-relações entre os diferentes sujeitos de mercado; econômica – geração de riqueza e produção de valor, pousada no requisito de aplicação industrial da invenção e social – promoção de desenvolvimento, vez que o cerne da propriedade intelectual é o desenvolvimento econômico, tendo como pressuposto impulsionar, viabilizar o desenvolvimento econômico.

3 CONTRATOS

Considerando que a hipótese a ser desenvolvida na presente pesquisa recai acerca dos contratos de transferência de tecnologia e sua interface com o desenvolvimento econômico e tecnológico, faz-se necessário, ainda que superficialmente, trazermos alguns apontamentos gerais acerca do instituto dos Contratos.

Segundo Maria Helena Diniz (2006), com fulcro na teoria clássica, consiste o Contrato em um acordo de duas ou mais vontades, estando abrangidos nesse conceito os negócios jurídicos resultantes do comum acordo de vontades, bilaterais ou plurilaterais. Para a autora, a fonte das obrigações contratuais remonta-se no fato jurídico, o qual, em sentido amplo, dá origem aos direitos subjetivos das pessoas, dentre eles os obrigacionais. Neste sentido, resulta uma obrigação ou de uma imposição legal ou da exteriorização da vontade humana em instrumentos contratuais.

Neste sentido, indica ser o fundamento de um contrato a vontade humana, condicionada à conformidade ao ordenamento jurídico posto. É fato querido pelos contraentes que, validado pela ordem jurídica, adquire as condições para resultar os efeitos jurídicos intentados pelas partes envolvidas.

Monteiro (1982, p. 5) define contrato como:

(...) acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

A forma inicial de relação contratual foi posta em debate pelos operadores e doutrinadores do Direito Civil. A teoria do pacta sunt servanda, surgida no Direito Romano, e reafirmada na França liberalista, preceitua que o contrato faz lei entre as partes, assentada no princípio da liberdade contratual. Nesta, o contrato era compreendido como um vínculo obrigacional entre as partes, fruto da vontade e necessidade das partes celebrantes. Inicialmente, havia a necessidade de ato solene para sua formalização, seguindo-se a ideia de formalismo inerente à enorme maioria dos atos realizados na sociedade romana. Num segundo momento, o formalismo é abrandado, motivado pelo grande aumento no número de negócios realizados, acentuando-se os pontos negativos dessa modalidade, tais como a morosidade das transações e o apego excessivo ao que havia sido escrito na estipulação de obrigação das partes envolvidas.

É a força obrigatória dos contratos, fundada na segurança jurídica dos negócios, tendo como pressupostos a vontade e a liberdade das partes, considerando-se que, ao contratar, as partes exteriorizavam suas respectivas liberdades em iguais condições de negociação. Tal preceito sobrepunha-se, inclusive, à possibilidade de atuação e intervenção do poder judiciário, vez que o Juiz via-se vinculado à negociação entabulada, devendo se ater a fazer com que o pacto fosse respeitado.

Uma vez que resulta do acordo entre as partes, Diniz (2006) indica ser o contrato fruto do exercício da autonomia privada, servível a regulamentar interesses privados, alcançando a conotação de norma estabelecida entre as partes. A autora indica como requisitos de validade do contrato: subjetivos, que consistem na capacidade dos contraentes, na legitimação (aptidão) de cada parte para contratar e no consentimento das vontades de cada contraente; e como requisitos objetivos os afetos ao objeto contratado – licitude e possibilidade física ou jurídica.

Têm os contratos a função de promover o bem comum, através do progresso econômico e o bem-estar social. Atualmente, segundo Rizzardo (2011), a obrigatoriedade contratual encontra-se basilada na Teoria Preceptiva, que estabelece que as obrigações oriundas da convenção entre particulares não os obrigam somente porque compactuaram suas vontades, mas também porque o contrato impactará a economia e o interesse social, realizando um valor de utilidade social. O contrato passa então a ter uma concepção social, para a qual não somente a vontade das partes contratantes passa a ter relevância, mas também devem-se considerar os efeitos que serão gerados pelos contratos.

Nesse sentido, surge uma nova principiologia que norteia os contratos, dentre os quais, para o presente projeto de pesquisa, destacaremos o da Dignidade Humana, Função Social e Autonomia Privada.

O princípio da dignidade humana, conforme definição estabelecida por Fiuza (2007), consiste no fato de que os contratos, enquanto meio de geração e circulação de riquezas e movimentação da cadeia de produção, devem perseguir a promoção da dignidade do ser humano.

A função social dos contratos (abordada de forma mais contundente no item 2.1.2.) consiste na ideia de que, vez que tais instrumentos são eficazes meios de geração e circulação de riquezas, resultam na geração de empregos, alcançando-se, assim, a dignidade humana abarcada na Constituição da República de 1988 (art. 170, caput.).

A autonomia privada, também na Teoria Preceptiva, reitera a liberdade dos particulares em regular os seus interesses, desde que respeitados os limites legais, sendo a vontade das partes motivadas por necessidades externas, resultando na fonte da obrigação contratual. Como

subprincípio da autonomia da privada, interessa-nos o da liberdade contratual, que será abordado no item 3.2, que traduz a autonomia das partes em estabelecer o conteúdo contrato – objeto, preço e vigência.