A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO REGIME ESPECIAL DE

OU COMPULSÓRIA DE SEGURADORAS

Tal qual no setor de bancário o mercado de seguros também é objeto de uma regulação especial.

Assim é importante, antes de tudo distinguir o contrato de seguro da operação de

seguro.

337 _{Nestes sentido, Eduardo Lundberg, afirma que: “[...] o Banco Central do Brasil (BCB), dispõe de todo o}

arsenal das funções de supervisor do SFN, inclusive o poder de decretar a intervenção e liquidação de instituições, o poder de “emprestador de última instância” e a competência de regular ou administrar mecanismos de fundo ou seguro de depósito. Estes instrumentos e mecanismos constituem o conjunto de instrumentos que caracterizam nossa “rede de segurança bancária”, envolvendo: [...]f) mecanismos de seguro depósito, como forma de proteger os pequenos depositantes no caso de "quebra" de instituições financeiras e minimizar corridas bancárias.” (Cf. LUNDBERG, Eduardo. Redes de proteção e saneamento bancário. In: SADDI, Jairo (Org.). Intervenção e Liquidação Extrajudicial no Sistema Financeiro Nacional: 25 anos da Lei 6.024/74. São Paulo: Textonovo, 1999. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/ftp/redeprot.pdf . Acessado em 23/11/2013. p. 37-38.)

338 _{Neste sentido: BOTREL, Sérgio. Insolvência bancária. Del Rey/Universidade FUMEC/FCH: Belo}

O contrato de seguro, disciplinado no Código Civil, nos arts. 757 a 802, pode ser definido como o contrato pelo qual o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.

Sua prova é feita mediante a apresentação da apólice ou bilhete de seguro, ou na sua falta, por qualquer documento comprobatório do pagamento do prêmio.

Na relação jurídica decorrente do contrato de seguro, o segurado mediante a paga do

prêmio, que consiste na remuneração do segurador, assegura a indenização pelos prejuízos

decorrentes de sinistros predeterminados do contrato, podendo ser o seguro de dano ou de pessoa, conforme o contrato.

Como bem esclarece Fabio Ulhoa Coelho, o contrato de seguro, uma vez que visa a socialização dos riscos individuais, é sempre celebrado de forma massificada por meio de contratos de adesão, configurando-se a relação de consumo, sempre que o seguro não servir como insumo da atividade econômica de outrem, como ocorre com o seguro de crédito339.

De mais a mais, o CDC, na parte final do §2º. do art. 3º. inclui dentre os serviços oferecidos ao consumidor a atividade securitária, assim conceituada.

Logo o segurador para poder fazer frente aos pagamentos das indenizações que assume com o contrato de seguro, carece, como já afirmado acima, oferecê-lo a uma quantidade considerável de pessoas expostas a riscos homogêneos.

Isto posto, submete-se a operação de seguro a uma regulação estatal, a ser exercida no território brasileiro mediante o controle do Estado a ser cumprido por órgãos por ele instituídos, a bem dos interesses dos segurados e beneficiários dos contratos de seguro, em sua grande maioria consumidores finais do serviço securitário.

No dizer de Darcy Bessone:

Os seguros constituem forma de previdência, obviamente em relação ao futuro. Envolvem interesses populares, porventura ainda mais precavidos do que os investimentos financeiros, por se ligarem a eventos incertos, pelo menos quanto ao tempo, que podem deixar pessoas ao desamparo.

Por isso, a intervenção do Estado, em busca da composição de interesses eventuais, torna-se, também, instante e premente.340

Assim sendo, no caso brasileiro, todas as operações de seguros privados realizados no país ficarão subordinadas às disposições de legislação específica, que no caso em tela,

339 _{COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa: contratos e recuperação de}

empresas. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. p. 155 et seq.

corresponde ao Decreto-lei 73/1966, que disciplina o Sistema Nacional de Seguros Privados regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências.

Dentre os objetivos da política estatal acerca das operações de seguro, previstas no art. 5º. do citado Decreto-lei, estão: a promoção da expansão do mercado de seguros e propiciar condições operacionais necessárias para sua integração no processo econômico e social do País; promover o aperfeiçoamento das sociedades seguradoras, e; destaque-se, preservar a

liquidez e a solvência das sociedades seguradoras.

Assim o foco aí não é outro senão a tutela do consumidor através da regulação da atividade econômica da qual ele participa, na condição de parte mais fraca, sempre numa postura passiva, na expectativa da fruição normal do contrato do qual é segurado ou beneficiário, portanto, sujeito vulnerável na relação.

A regulação do mercado securitário é feita por meio do Sistema Nacional de Seguros Privados (SNSP), instituído pelo supracitado Decreto-lei 73/1966, composto, nos termos do seu art. 8º. pelo: Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP); pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP); pelo Instituto de Resseguros do Brasil; pelas sociedades seguradoras, devidamente autorizadas a funcionar no país, e; pelos corretores de seguros.

Tal qual ocorre com o Sistema Financeiro Nacional, ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) compete função de caráter consultivo e deliberativo do executivo federal acerca das diretrizes e políticas aplicáveis às operações de seguro, enquanto que à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) compete as funções de execução das políticas e diretrizes traçadas pelo CNSP, bem como outras previstas em lei (art. 36).

Referida estrutura normativa compõe a regulação do setor de seguros, fincada basicamente, na disciplina da atuação dos seguradores com destaque para:

[...] (a) a exigência da constituição das entidades seguradoras sob a forma de sociedades anônimas ou cooperativas (art. 26), (b) a vedação da sociedade seguradora à exploração de qualquer outro ramo do comércio ou da indústria (art. 73), (c) a exigência de autorização para funcionamento da sociedade seguradora (art. 74), (d) a assunção de riscos cujos valores ultrapassam os limites técnicos fixados pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) de acordo com as normas do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) [...]341

341 _{SOUZA, Pedro Guilherme Gonçalves de. ZANCHIM, Kleber Luiz. Seguro: ato e atividade. In:}

FERNANDES, Wanderley. (coord.). Contratos de organização da atividade econômica. São Paulo: Saraiva/FGV-Direito GV, 2011. p. 353.

Destaque-se ainda as seguradoras só operam em seguros para os quais tenham necessária autorização dos órgãos reguladores (art. 78 do Decreto-lei 73/1966), sendo certo que para a garantia de todas as suas obrigações, as seguradoras são obrigadas a constituir reservas técnicas, fundos especiais e provisões, nos termos fixados pelo CNSP (art. 84), caso em que os bens garantidores destas reservas, fundos e provisões serão registrados na SUSEP e não poderão ser estes bens prometidos alienar ou por qualquer forma gravados sem prévia autorização do citado órgão regulador (art. 85 do Decreto-lei 73/1966).

No mais, as sociedades seguradoras são obrigadas a fornecer dados e informações atinentes a quaisquer aspectos de suas atividades aos órgãos reguladores a quem cumpre fiscalizá-los (art. 88 do Decreto-lei 73/1966).

Referidas medidas compõe o arcabouço de supervisão da atividade securitária, que compreende as ações de autorização para funcionamento e fiscalização, logo, adentrando no que interessa à presente tese, importante observar a questão relativa à aplicação de punições e aos procedimentos de solução de crise econômico financeira dos operadores de seguros.

Importante lembrar aqui que o crédito do consumidor consistirá no valor da indenização a que faz jus receber pelo seguro contratado na hipótese de efetivação do risco coberto, cuja incapacidade econômica da seguradora pode frustrar referida expectativa resultando em prejuízo ao consumidor.

Assim, estão previstos na legislação específica para a atividade securitária, procedimentos concursais específicos, a saber: i) o regime especial de fiscalização, procedimento concursal preventivo, de natureza administrativa, cuja finalidade é sustar a continuidade da prática de irregularidades e afastar a situação de risco patrimonial das sociedades seguradoras, e; a liquidação extrajudicial, procedimento administrativo de caráter solutório assemelhado à falência.

O regime especial de fiscalização tem cabimento quando, nos termos do art. 89 do Decreto-lei 73/1966, face aos casos de insuficiência de cobertura das reservas técnicas ou de má situação econômico-financeira da Sociedade Seguradora, consistindo em verdadeira

intervenção, forçando a administração da sociedade e seus controladores a conviver com um

diretor-fiscal nomeado pelo Estado.

A critério da SUSEP, poderá esta, além de outras providências cabíveis, inclusive

fiscalização especial, nomear, por tempo indeterminado, a expensas da Sociedade

Seguradora, um diretor-fiscal com as atribuições e vantagens que lhe forem indicadas pelo CNSP.

Ainda nos termos do § 1º. do art. 89, sempre que julgar necessário ou conveniente à defesa dos interesses dos segurados, a SUSEP verificará, nas indenizações, o fiel cumprimento do contrato, inclusive a exatidão do cálculo da reserva técnica e se as causas protelatórias do pagamento, porventura existentes, decorrem de dificuldades econômico- financeira da empresa, servindo tais fatos como denuncia acerca de eventual incapacidade financeira da seguradora.

Nos termos do art. 91 do citado Decreto-lei, o descumprimento de qualquer determinação do Diretor-Fiscal nomeado por parte de diretores, administradores, gerentes, fiscais ou funcionários da sociedade seguradora em regime especial de fiscalização acarretará o afastamento do infrator, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, bem como ficarão eles suspensos do exercício de suas funções desde que instaurado processo-crime por atos ou fatos relativos à respectiva gestão, perdendo imediatamente seu mandato na hipótese de condenação (art. 92).

Não surtindo efeito as medidas especiais ou a intervenção, a SUSEP encaminhará ao CNSP proposta de cassação da autorização para funcionamento da sociedade seguradora (art. 90, caput do Decreto-lei 73/1966), que uma vez aprovada, obsta a alienação ou gravame de qualquer dos bens da seguradora, que dependerá de autorização da SUSEP, que, para salvaguarda dessa inalienabilidade, terá poderes para controlar o movimento de contas bancárias e promover o levantamento do respectivo ônus junto às Autoridades ou Registros Públicos (art. 93).

Ao lado da previsão do procedimento acima analisado, tem-se também o procedimento de liquidação extrajudicial compulsória, a ser processada perante a SUSEP, e por ela decretado diante das hipóteses previstas no art. 96 do Decreto-lei 73/1966, a saber: praticar atos nocivos à política de seguros determinada pelo CNSP; não formar as reservas, fundos e provisões a que esteja obrigada ou deixar de aplicá-las pela forma prescrita neste Decreto-lei; acumular obrigações vultosas devidas aos resseguradores, a juízo do órgão fiscalizador de seguros, observadas as determinações do órgão regulador de seguros, e; ficar configurar a insolvência econômico-financeira.

Quanto aos efeitos e ao procedimento, a liquidação extrajudicial compulsória aplicável às seguradoras insolventes, em muito se assemelha à liquidação extrajudicial aplicável aos bancos, sendo, pois, desnecessário descer aos seus detalhes.

Importante aqui ressaltar que no plano da defesa do consumidor/segurado, além da responsabilização pessoal de administradores, gerentes e fiscais das sociedades seguradoras, em consequência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações de

seguro, cosseguro, resseguro ou retrosseção, e em especial, pela falta de constituição das reservas obrigatórias (art. 109), traz o Decreto-lei 73/1966, norma que estipula privilégio de

crédito em favor do consumidor segurado.

Trata-se da norma constante do art. 86 do Decreto-lei 73/1966, que estipula para os segurados e beneficiários que sejam credores por indenização ajustada ou por ajustar, face à seguradora, privilégio especial sobre reservas técnicas, fundos especiais ou provisões garantidoras das operações de seguro, de resseguro e de retrocessão, consistindo em interessante precedente normativo de tutela do crédito dos consumidores, geralmente situados na vala comum dos créditos quirografários.

5.3 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO PROCEDIMENTO DE INTERVENÇÃO E LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DAS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A expressão previdência complementar compreende um regime que, nos dizeres de Wagner Balera, significa “[...] certo conjunto de normas específicas que disciplinam determinado ato.”342_{, de modo que convive-se na ordem jurídica posta, com um regime}

básico, geral e obrigatório de previdência social a cargo do INSS (Instituto Nacional de

Seguridade Social), os regimes obrigatórios próprios voltados ao funcionalismo público e o regime de previdência privada complementar.

A previdência complementar é um benefício opcional, que proporciona a pessoa um seguro previdenciário adicional, conforme sua necessidade e vontade, consistindo em uma aposentadoria contratada para garantir uma renda extra (plano de benefícios), à pessoa que contrata ou aqueles por ela indicados como seu beneficiário.

Em distinção aos regimes estatais o regime privado de previdência complementar é

facultativo e contratual, constituindo-se de forma voluntária à margem do regime geral da

previdência social prestando-se à complementação deste, cabendo a formação da regulação deste regime aos particulares e ao Estado, este último coordenando o exercício dessa atividade pelos particulares, nos termos da ordem posta, em especial a Lei Complementar 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências.

342 _{BALERA,Wagner et al. Comentários à lei de previdência privada: LC 109/2001. São Paulo: Quartier}

O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência

complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma do art. 2º. da Lei Complementar 109/2001, podendo estas

entidades ser classificadas em fechadas e abertas (art. 4º. da LC 109/2001), sendo: i)

fechadas aquelas acessíveis exclusivamente aos empregados de uma só empresa ou de um

grupo de empresas denominados patrocinadoras (art. 31, I da LC 109/2001), bem como aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados instituidores (art. 31, I da LC 109/2001) 343, e; ii) abertas, as demais instituídas para implementar e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas (art. 36, caput da LC 109/2001).

As Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), mais conhecidas como fundos de pensão, são instituições sem fins lucrativos que mantêm planos de previdência coletivos, podendo nos termos do §1º. do art. 31 da LC 109/2001, organizar-se sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. (art. 36, caput da LC 109/2001.), por outro lado, as entidades abertas operam sob a forma de sociedade anônima.

A normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades das entidades de previdência complementar serão realizados por órgão ou órgãos regulador e

fiscalizador, conforme disposto em lei, que no caso das entidades abertas, será a SUSEP

(Superintendência de Seguros Privados), do Ministério da Fazenda e, no caso das Entidades Fechadas de Previdência Complementar a fiscalização é feita pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc e a regulação pela Secretaria de Políticas de Previdência Complementar (SPPC), do Ministério da Previdência Social.

Todo aquele que adere a um plano de benefícios oferecido por uma entidade aberta ou fechada de previdência complementar será considerado participante, enquanto que o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada implementado em função do plano de benefícios ao qual aderiu é definido como assistido nos termos do art. 8º. da LC 109/2001.

Em síntese, tanto no caso de entidade aberta ou fechada de previdência complementar, o participante desembolsa determinado montante em função de regras definidas em contrato

343 _{A União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também são patrocinadores de entidades fechadas}

de previdência complementar na forma do art. 31, I da LC 109/2001, em especial para cumprimento do preceito contido na regra do §14 do art. 40 da CF/1988. A diferença é que as Entidades Fechadas de Previdência Complementar dos servidores públicos submeter-se-ão aos entes de controle da atividade estatal, com destaque para o Tribunal de Contas. Neste sentido: Cf. BALERA,Wagner et al. Comentários à lei de previdência privada: LC 109/2001. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 42.

e/ou regulamento, observando-se premissas ou hipóteses atuariais, tais como taxa de juros reais, taxa de rotatividade, taxa de inflação, vigorando em ambas, o regime de capitalização, que caracteriza uma espécie de poupança privada feita pelo participante, cuja contrapartida por parte da entidade aberta ou fechada de previdência complementar se reverterá em forma de benefício no futuro àquele, tais como risco por invalidez, doença, morte, ou pura e simplesmente aposentadoria.344

No que tange à configuração da relação de consumo no caso da relação jurídica estabelecida entre o participante ou beneficiário e a entidade de previdência complementar, seja ela aberta ou fechada, importante tecer algumas considerações.

No caso de entidade aberta de previdência complementar a questão da configuração da relação de consumo é pacífica, tendo em vista o fato de que o participante dos planos de benefícios, de forma facultativa e a partir de contrato de adesão, desembolsa prestações por determinado período a fim de obter para si ou para beneficiário por ele indicado cobertura de risco de morte, invalidez ou mesmo aposentadoria, ocupando, por isso, a posição de consumidor345.

Já a entidade aberta de previdência complementar concede os benefícios pactuados em contrato e segundo o regulamento do plano de benefício que oferece de forma habitual, mediante remuneração e aberta ao mercado, o serviço previdenciário privado, qual seja: a concessão de benefícios sob a forma de renda ou pagamento único, o que a caracteriza como fornecedora, na forma do § 2º. do art. 3º. do CDC346.

Existe, contudo, em especial na doutrina, certa polêmica acerca da configuração de relação de consumo, quando se trata de plano de benefícios contratado junto a entidade fechada de previdência complementar.

Segundo Robson Gonçalves Dourado autores como Ligya Avena, Paulo Sérgio Cavezzale e Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub, argumentam ser incabível a configuração de relação de consumo no caso de entidade fechada de previdência complementar, basicamente em razão de que: i) ausente a finalidade lucrativa nas entidades

344 _{DOURADO, Robson Gonçalves. Previdência privada fechada: fundos de pensão e a relação de consumo.}

Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/24693/previdencia-privada-fechada-fundos-de-pensao-e-a-relacao-de- consumo#ixzz2WTmb5Ask >. Acessado em: 06/10/2013.

345 _{Segundo Maria da Glória Chagas Arruda: “O participante, na qualidade de consumidor, é aquele que adquire}

produtos (benefícios previdenciários) ou utiliza o serviço previdenciário para a satisfação de necessidades pessoais como destinatário da atividade econômica exercida pela entidade aberta de previdência complementar.” (Cf. ARRUDA, Maria da Glória Chagas., apud DOURADO, Robson Gonçalves. Previdência privada fechada: fundos de pensão e a relação de consumo. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/24693/previdencia- privada-fechada-fundos-de-pensao-e-a-relacao-de-consumo#ixzz2WTmb5Ask >. Acessado em: 06/10/2013.)

fechadas de previdência complementar, e; ii) inexistir oferecimento do serviço no mercado de consumo, mas sim a grupo fechado de pessoas com vínculo junto ao patrocinador ou instituidor do fundo de pensão347.

Acerca destes argumentos, o primeiro deles, ou seja, a ausência de fins lucrativos do fundo de pensão, à luz dos preceitos da lei 8.078/1990, não serve, para, de plano, excluir determinada sujeito da condição de fornecedor, eis que os fundos de pensão são considerados ofertantes de produtos e serviços, a semelhança de qualquer outro agente econômico, e seus serviços em especial, só o é prestados em função de remuneração, a exemplo do que acontece com hospitais, escolas e outros estabelecimentos, mantidos por fundações e associações privadas sem fins lucrativos.

A entidade fechada de previdência complementar constitui-se com o com o objetivo de fornecer determinado serviço (oferta do benefício previdenciário complementar), mediante cobrança de mensalidade ou contribuição e não exclusivamente para gerir os recursos comuns, como ocorre com algumas associações e com o condomínio, ao contrário, volta-se para uma universalidade de pessoas objetivando delas obter a remuneração necessária para a contraprestação a que se propõe348, aplicando referidos recursos de modo a constituir.

De outra ponta a redação do art. 3º. do CDC não faz exclusão entre aqueles que oferecem serviços no mercado, razão pela qual, pelo fundamento acima inexiste base para exclusão dos Fundos de Pensão da condição de consumidor.

Acerca do fato de que a oferta do produto não é feita no mercado de consumo, também não se sustenta, na medida em que a entidade fechada de previdência complementar, torna-se, no contexto do chamado regime de previdência complementar, como uma opção a quem queira a ele aderir, de certa forma, competindo com a opção de previdência complementar oferecida por entidade aberta.

Justamente por haver esta competição, não há como excluí-los do mercado, mesmo que não concorram por toda a gama de pessoas que queiram e possam optar por planos de