A quantidade da droga e o enquadramento nas figuras dos arts 28 e 33

O art. 42 da Lei 11.343/06 preceitua dentre os elementos a serem considerados na fixação da pena, a natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido. A disposição acrescenta esses fatores aos já previstos no art. 59 do Código Penal. Segundo Samuel Miranda Arruda (2007, p. 100), o legislador inspirou-se no Direito americano ao pensar o dispositivo. Nos Estados Unidos, a fixação da pena depende da natureza e da quantidade da substância, havendo sanções específicas para cada faixa de peso da droga. No entanto, a transposição de tais valorações à legislação brasileira sem maiores especificações ameaça a segurança jurídica.

Assevera-se que deverá ser analisada na primeira fase da fixação da pena a quantidade da substância. A pena-base, então, não mais se subordinará a um suposto “direito subjetivo dos réus à pena mínima”, como disse Samuel Miranda Arruda (2007), mas será quantificada fundamentadamente nas circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei de Drogas.

A despeito da importância assumida na dosimetria da pena, a quantidade de substância encontrada é considerada ainda em fase de classificação do tipo. Explica-se: antes de proceder à apenação do condenado, o juiz deverá ratificar a tipificação fornecida pelo Ministério Público na denúncia ou em aditamento a esta, ou desclassificar a conduta para outro crime a que melhor se adéque. Desse modo, frequentemente o juiz enfrentará a questão de enquadrar a conduta ilícita no art. 28 ou no art. 33 da Lei 11.343/06.

Doutrina e jurisprudência têm aceitado que a pequena quantidade de droga não implica necessariamente na figura do usuário disciplinada no art. 28. Outros elementos poderão evidenciar a posse destinada ao tráfico tais qual o acondicionamento em embalagens individuais, a presença de apetrechos utilizados na pesagem e processamento, cédulas e moedas de baixo teor, assim como celulares e relógios que usualmente são fornecidos como pagamento em troca da droga. Também os depoimentos testemunhais corroboram na classificação. Ressalte-se que não é necessária prova flagrancial da comercialização (RODRIGUES, 2001, p. 157). O Supremo já decidiu que grande quantidade de droga é indício de tráfico, corroborando com outras provas na classificação:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei nº 6.368/76). LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO: CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. 1. Não gera nulidade processual o laudo de

exame toxicológico firmado por perito oficial, integrante dos quadros do Instituto de Criminalistica da Polícia Técnica, que considerou como „Laudo de Exame de Constatação Definitivo‟, onde afirma que as substâncias submetidas aos testes químicos revelam, pela coloração apresentada, ser cocaína, podendo causar dependência física ou psíquica. 2. De rejeitar-se o argumento que pretende o reconhecimento da imprestabilidade do laudo pericial, por vício de forma, por não descrever o nome científico da espécie vegetal da cocaína nem os métodos utilizados pela perícia, eis que o laudo em questão está revestido das características essenciais à comprovação da materialidade do delito: a) preâmbulo historiando o nexo entre o material submetido a exame e os fatos que motivaram a prisão em flagrante; b) breve descrição do material recebido para exame; c) objetivo do exame; d) realização do exame mediante testes químicos e a sua conclusão, constatando ser cocaína a substância analisada. 3. Inegável a imputabilidade do paciente diante do exame de dependência toxicológica conclusivo, pois que, ao tempo do fato, era viciado em substância entorpecente, mas não era inteiramente incapaz de determinar sua conduta. 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. 5. A alegação de que o laudo foi realizado por um só perito também não merece acolhida, por tratar-se de documento anterior à Lei nº 8.862/94, época em que, se não oficial o perito, a falta de compromisso configura simples irregularidade, incapaz de anular o processo. 6. Descabe, pela via do habeas corpus, o reexame do conjunto probatório da autoria e materialidade do delito, sobretudo em face do laudo pericial de constatação de substância entorpecente, do flagrante de tráfico da droga e da confissão do traficante. 7. Injustificável a desconstituição da decisão que, sem olvidar tratar-se de réu primário, fixou a pena-base próxima do máximo legal, atenuada pela confissão espontânea, fundamentando a condenação na quantidade de cocaína apreendida em flagrante, considerada de elevada potencialidade de risco para a sociedade, no intuito de obtenção de vantagem ilícita mediante recebimento de valor em dinheiro e parte em certa quantidade da droga, e na tentativa de ludibriar a ação policial, utilizando-se de veículo coletivo para transportar a droga e mudando de ônibus durante o percurso da ‘rota’ traçada. (HC 73.197 MC/GO. STF. Segunda Turma. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgado em 02 abr. 1996, grifo nosso).

Quando, entretanto, a única apreensão for a das drogas e esta for de pequena monta, não existindo outro indício de que haja comercialização, mister se fará o enquadramento como mero usuário visto a falta de provas que evidenciem o comportamento descrito no art. 33.

A 2ª Vara de Entorpecentes tem pacificada a tese de que a quantidade da substância entorpecente apreendida por si só não configura nem o crime de tráfico, nem o de uso. É preciso analisar o estado, a natureza e o acondicionamento da droga, além dos demais meios probatórios admitido no processo. Ilustra-se com trechos constantes de parte meritória de sentenças proferidas na referida especializada:

Pois bem. É sabido que a distinção entre o usuário e o traficante deve ter por parâmetro, evidentemente, o caso concreto, levando-se em consideração para tal raciocínio várias circunstâncias, tais como a natureza da droga apreendida, sua quantidade, local e condições de prisão, modo de vida do agente, seus antecedentes, objetos apreendidos por ocasião da apreensão de droga, dentre outros, a depender de

cada situação concreta em exame. (Ação Penal Pública n. 2006.01.07479-3. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010) No caso dos autos, pois, enfatize-se para se chegar à conclusão perseguida na peça vestibular não somente em razão da quantidade da droga apreendida e seu modo de acondicionamento (10 papelotes de MACONHA de tamanho pequeno + 55

papelotes de MACONHA em tamanho grande, totalizando 60 gramas) e a

apreensão de quantia em dinheiro em notas pequenas, mas também o que originou a atividade policial, quando se verificou, pelos informes testemunhais colacionados no bojo da instrução criminal, o aporte de denúncia anônima dando conta da prática do tráfico [...], o que restou confirmada com a apreensão da droga em poder do acusado. (Ação Penal Pública n. 2004.01.02922-0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010).

Ressalte-se, por fim, que a quantidade de maconha apreendida (cinco dólares), por si só não desnatura a tese Ministerial, até porque no caso específico dos autos o próprio acusado informara (em sede policial) que já tinha vendido outros dólares

de maconha. (Ação Penal Pública n. 2004.01.02083-5. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010, grifos originais). Na dosimetria da pena, o magistrado novamente refere-se à quantidade da droga para o cálculo da pena-base. Assim, em uma das sentenças referidas acima:

DOSIMENTRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULATIVA COM PENA DE MULTA:

Na aplicação da pena, atento às diretrizes do art. 59 do CPB, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, a sua culpabilidade, merecendo a devida reprovação social, sua conduta social, os motivos do delito (busca de dinheiro fácil), as consequências do fato, com a circulação de drogas ilícitas na comunidade, e os antecedentes do acusado („espelhos‟ de consulta processual acostados), fixo a pena- base em 03 (três) anos de reclusão, tornando definitiva tal apenação ante ausência de circunstâncias que pudessem alterar mencionada reprimenda, ressaltando-se que a atenuante da confissão, mesmo que reconhecida, não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. (Ação Penal Pública n. 2004.01.02083-5. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010). O convencimento do juiz é livre, aduzindo-se tal do art. 157 do Código de Processo Penal. Entretanto, a segurança jurídica impõe a fundamentação das decisões, apreciando-se cada viés do caso concreto e confrontando-o com o disposto na legislação. O magistrado da 2ª Vara, obedecendo tais mandamentos, tem fundamentado suas decisões nos seguintes julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em sede de apelação criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E

MATERIALIDADE COMPROVADAS – PEQUENA QUANTIDADE

IRRELEVÂNCIA. Para a caracterização do delito do art. 12 da Lei no _6.368/76,

crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, sem comprovação de que fosse destinada ao uso próprio, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da coisa,

sendo certo que a pequena quantidade pode ser remanescente de grande porção. (Apelação Crime 1.0024.04.535132-7/001. TJMG. Segunda Câmara

Criminal. Rel. Desa. Beatriz Pinheiro Caires. Julgado em 06 out. 2005)

TÓXICOS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS RECURSO IMPROVIDO. Impossível a prolação do decreto absolutório, mormente

se restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade delitivas, impondo-se

acentuar que a pequena quantidade de droga não descaracteriza o crime de tráfico, nem autoriza a desclassificação para o crime de uso (art. 16 da Lei no

6.368/76). (Apelação Crime 1.0184.03.003507-7/001.TJMG. Primeira Câmara

Criminal. Rel. Des. Edelberto Santiago. Julgado em 13 jan. 2006, grifos originais).