A questão do Protágoras e seus desdobramentos

Malzeme sahibinin yıkım talebini düzenleyen, TMK. m. 722/II’deki ifadeden de açıkça anlaşılabileceği gibi, malzeme sahibinin yıkım talebini ileri sürebilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir: Bunlardan birincisi, yapının malzeme sahibinin rızası olmadan yapılması; ikincisi ise yapının yıkılmasının fahiş zarara yol açmamasıdır.

Bu iki şarttan biri dahi gerçekleşmezse yıkım kararı verilemez. Ayrıca bu şartların gerçekleşmediğini karşı taraf ileri sürmese bile, hakim re’sen göz önüne almak

273 BELGESAY, s. 97.

274 AKINTÜRK/ AKİPEK, s. 523.

275 AYAN, Eşya Hukuku, s. 276; OĞUZMAN/ SELİÇİ/ OKTAY- ÖZDEMİR, s. 483; AYİTER, Eşya Hukuku, s. 122; SAYMEN/ ELBİR, s. 317; BERTAN, s. 615. Husain’e göre, TMK. m. 722 düzenlemesi varken BK. m. 97 (TBK. m. 113)’e gitmek doğru değildir. Bu iki madde arasındaki fark şudur: TMK. m.

722’de malzeme sahibi, masrafı arazi malikine ait olmak üzere yapının yıkılmasını istemektedir. Oysaki BK. m. 97 (TBK. m. 113)’te yıkım malzeme sahibi tarafından gerçekleştirilmekte, ancak giderler arazi malikine ait olmaktadır (HUSAİN, s. 263).

88

zorundadır²⁷⁶. Söz konusu şartlar gerçekleşmişse yıkım kararı verilecek ve TMK. m.

722/II gereği yıkımın gerektirdiği masraflar, arazi maliki tarafından karşılanacaktır.

a. Yapının Malzeme Sahibinin Rızası Olmadan Yapılması

Daha önce de ifade edildiği gibi, arazi malikinin veya malzeme sahibinin verdiği rıza, taraflar arasında sözleşmesel bir ilişki meydana getirmediği sürece, meydana getirilen yapı, haksız yapı niteliğindedir²⁷⁷. Fakat, haksız yapı niteliğini ortadan kaldırmasa bile, rızanın verilmiş olmasının bazı hukuki sonuçları vardır. İncelediğimiz başlık açısından, malzeme sahibinin verdiği rıza, yıkım talebini ortadan kaldırır.

Malzeme sahibi açık bir rıza göstererek malzemelerini kullandırabileceği gibi, zımni bir rıza da göstermiş olabilir²⁷⁸. Malzemelerin kullanıldığını gördüğü halde seslenmemek zımni rızaya örnek olarak verilebilir²⁷⁹. Yine malzemelerinin kullanıldığını, gerekli dikkat ve özeni gösterseydi öğrenebilecek olan kişi de zımnen rıza göstermiş sayılır²⁸⁰. Her iki tür rıza da malzeme sahibinin TMK. m. 722/II’den doğan, malzemelerin

276 AKİPEK, Eşya Hukuku, s. 178; AKINTÜRK/ AKİPEK, s. 525.

277 ATAAY, s. 19; KARAHASAN, Medeni Kanun, s. 655; ERKAN, Arazi Mülkiyeti, s. 452. Yarg. HGK.

T. 10.12.2003, E. 2003/ 1- 755, K. 2003/ 752, “… Başkasının gereçleriyle kendi taşınmazına ya da kendi gereçleriyle başkasının taşınmazına inşaat yapan kişinin bu eylemi, gereçlerin ya da taşınmazın malikinin açık ya da örtülü onamına dayanmış olsa dahi inşaattaki haksızlık öğesi sürer” (TEKDOĞAN, Aydın, Komşu Taşınmaza Elatmanın Önlenmesi ve Temliken Tescil Davaları, Ankara, 2019, s. 145’ten naklen).

278 AYAN, Eşya Hukuku, s. 275; EREN, Mülkiyet Hukuku, s. 336; SAPANOĞLU, s. 600; AKINTÜRK/

AKİPEK, s. 524; AKİPEK, Eşya Hukuku, s. 177; SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 377; GÜRSOY/ EREN/

CANSEL, s. 576; SAYMEN/ ELBİR, s. 317; KARAHASAN, Medeni Kanun, s. 693.

279 EREN, Mülkiyet Hukuku, s. 336; SAPANOĞLU, s. 600; AKINTÜRK/ AKİPEK, s. 524; AKİPEK, Eşya Hukuku, s. 177.

280 KÜLEY, M. Muin/ ULUKUT, Bülent, “Arsa Malikinin Başkasına Ait Malzeme ile İnşaat Yapması”, İBM. Y. 1950, S. 10, ss. 576- 582, s. 578; WIELAND, s. 196; HUSAİN, s. 262.

89

sökülerek kendisine verilmesini talep etme hakkını ortadan kaldıracaktır. Ayrıca arazi malikinde, malzemelerin kullanılabileceğine ilişkin izlenim uyandıran malzeme sahibi de yıkım talebinde bulunamaz²⁸¹. Malzeme sahibinin verdiği rızanın geçersiz olması durumunda ise kanaatimizce yıkım talebi ileri sürülebilecektir²⁸². Bu kapsamda rızanın verildiği zamanın da bir önemi yoktur. İnşaat başlarken bu rıza verilebileceği gibi, inşaat tamamlandıktan sonra verilen rıza da bu hakkın kullanılmasını engelleyecektir²⁸³.

Malzeme sahibi tarafından verilen rıza, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin doğmasına da sebebiyet verebilir. Böyle bir durumda haksız yapıya ilişkin hükümler değil, tarafların arasında meydana gelen sözleşmeye ilişkin hükümler uygulama alanı bulur.

b. Yıkımın Fahiş Zarara Yol Açmaması

Fahiş zarara sebep olmama şartı madde metninde ifade edilmiş olsa da bu zararın tespitine ilişkin ne maddede ne de gerekçede bir açıklık bulunmamaktadır. Kanun koyucu fahiş zarar ile ilgili düzenleme yapmayarak, bu kavrama bir çerçeve çizmek istememiştir.

Bu, bizce de isabetli bir düzenleme biçimidir. Günümüzde teknik hızla ilerlemekte ve bu ilerleme inşaat alanında da etkilerini göstermektedir. Fahiş zarar kavramının da zamandan zamana değişiklik gösterebileceği açıktır. Bu nedenle fahiş zararın tespitinde kesin sınırlar çizilmeyerek uygulamaya esneklik tanınması yerinde olmuştur²⁸⁴.

281 GÜRSOY/ EREN/ CANSEL, s. 576; EREN, Mülkiyet Hukuku, s. 336.

282 Örneğin ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi tarafından verilen rızanın hukuki geçerliliğinden bahsedilemeyecektir.

283 TEKİNAY, s. 550; SAPANOĞLU, s. 600; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 802;

AYİTER, Eşya Hukuku, s. 122.

284 Aynı yönde bkz.: HUSAİN, s. 249.

90

Fahiş zararın tespiti konusunda geçmişte olduğu gibi bugün de fikir birliği bulunmamaktadır. Zararın tespiti hususunda ileri sürülen görüşleri üç başlıkta toplamak mümkündür. İlk grup yazar, fahiş zararı yalnızca arazi ve/veya malzemenin uğradığı zarar olarak değerlendirmektedir²⁸⁵. Burada sökme masrafları değil, sökme işlemi sonunda arazi ve malzemenin, önceye nazaran kaybettiği değer anlaşılır. Bu zararın fahiş olmaması çoğu zaman tamamlanmamış inşaat bakımından söz konusu olur²⁸⁶. Yine bu grupta yer alan bir kısım yazar, başkasının malzemesiyle kendi arazisinde inşaatta, yıkım talebinde bulunacak olan malzeme sahibinin kendi aleyhine bir talep ileri sürmeyeceğini, bu nedenle de zararın sadece arazi ve yapı bakımından değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir²⁸⁷.

İkinci grupta yer alan yazarlara göre ise fahiş zarar, malzemenin sökülmesi sonucu elde edilecek menfaat ve yıkım sonucu ortaya çıkacak zararın kıyaslanması suretiyle bulunur. Bu grup yazarların bir kısmı kıyaslamayı arazi ve malzemede meydana gelecek zarar ile malzeme sahibinin elde edeceği faydayı göz önüne alarak yapar. Yani malzemelerin sökülmesi sonucunda arazi ve malzemede oluşacak zarar, malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazlaysa, fahiş zararın olduğu kabul edilir ve yıkıma karar verilemez²⁸⁸. Yine kıyaslama sonucuna göre fahiş zararın tespit edilmesi gerektiğini düşünen bir grup yazar ise kıyaslamayı arazi ve malzeme maliki bakımından yapar. Yani yapının sökülmesinin arazi malikine vereceği zarar, malzeme sahibine sağlayacağı menfaatten daha fazla ise yine fahiş zarar var kabul edilecektir²⁸⁹.

285 SAYMEN/ ELBİR, s. 318; KÜLEY/ ULUKUT, Arsa Üzerinde İnşaat, s. 18; WIELAND, s. 196.

286 SAYMEN/ ELBİR, s. 318- 319.

287 AYİTER, Eşya Hukuku, 122; VELİDEDEOĞLU/ ESMER, s. 301.

288 EREN, Mülkiyet Hukuku, s. 336; ERTAŞ, s. 355; GÜRSOY/ EREN/ CANSEL, s. 577.

289 SİRMEN, Eşya Hukuku, s. 377; TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 803.

91

Doktrinde yer alan son görüş ise sadece taraflar bakımından inceleme yapmanın yetersiz olduğunu, kamu menfaatinin de göz önüne alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Nitekim bu konuda Akipek, fahiş zararın tespitinde sadece tarafların göz önüne alınmasının yeterli olmayacağını, MK. m. 648’in temel amacının sosyal düşünceler olduğunu ifade etmiştir²⁹⁰. Fahiş zararın tespitinde hakimin takdir hakkı bulunmaktadır.

Hakim bu takdir hakkını kullanırken yapının tamamlanmış olup olmadığı, yapıda kullanılan malzemeler, yapının kullanılış amacı ve tarafların menfaatlerini kıyaslayarak bir sonuca ulaşmalıdır²⁹¹. Hakim takdir hakkını kullanırken bilirkişi görüşüne başvurabilir, fakat bilirkişinin görüşüyle bağlı değildir²⁹².

Kanaatimizce üçüncü grup yazarların ileri sürdüğü görüş yerindedir. Zira mevcut bir yapının yıkılması taraflara olduğu kadar topluma da zarar verir. Bu sebeple genel ekonomik menfaat bakımından bir değerlendirme yapılmalıdır. Her ikisi de değerlendirilmeli ve hakim somut olayın özelliklerini de göz önüne alarak, yıkımın fahiş zarar doğurup doğurmayacağını takdir etmelidir. Ancak bizim kanaatimiz, genel ekonomik menfaate üstünlük tanınmasıdır. Yani tarafların menfaati yapının kalmasını, toplumun menfaati ise yıkılmasını gerektiriyorsa, yapının yıkılması kanunun ruhuna daha uygun olacaktır. Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda, sit alanında bulunan bir yapının yıkılmasında kamunun menfaatinin bulunduğunu ifade etmiş ve fahiş zarar şartını göz önüne almaksızın yıkım kararı vermiştir²⁹³.

290 AKİPEK, Eşya Hukuku, s. 178. Ayni görüşte bkz.: AKINTÜRK/ AKİPEK, s. 524; OĞUZMAN/

SELİÇİ/ OKTAY- ÖZDEMİR, s. 484.

291 AKİPEK, Eşya Hukuku, s. 178; AKINTÜRK/ AKİPEK, s. 524-525.

292 HUSAİN, s. 249.

293 HUSAİN, s. 253. “Yapının korunmasının Hazine bakımından herhangi bir yarar getirmeyecek olması ve yapının 1.derecede doğal sit alanı olan yörenin yapısını bozması karşısında, söz konusu yapının yıkılması kamu yararı gereği olup, aşırı zarar doğurmayacağı sonucuna varılmalıdır. Davalının dava

92

Kanaatimizce kanun koyucunun amacı da genel ekonomik menfaatin korunmasıdır. Zira eğer toplum menfaati yönünden bir değerlendirmenin yapılması istenmeseydi, objektif kriterler üzerinden bir değerlendirme yapılması gerektiği noktasında kanuni düzenleme yapılabilirdi. Fakat kanun koyucu bu noktada sessiz kalmış ve uygulamanın esnek davranabilmesine imkan tanımıştır.

Fahiş zarar konusunda son olarak, bu zararın hangi tarih esas alınarak belirlenmesi gerektiği ve tarafların iyi veya kötüniyetinin yıkım konusunda etkisinin bulunup bulunmadığı noktasına değinmek gerekmektedir. Zararın tespitinin hangi tarihe göre belirleneceği noktasında yasada açıklık olmamakla birlikte, genel kabul bu tespitin yıkımın istendiği tarihe göre yapılmasıdır²⁹⁴. Tarafların iyiniyetli olup olmaması, doktrinde çoğunluğun görüşüne göre önem arz etmemektedir²⁹⁵. Yani tarafların iyi veya kötüniyetli olması, eğer yıkım için diğer şartlar gerçekleşmişse, önem arz etmeyecek ve yıkım kararı verilebilecektir.