Capítulo 5. O constitucionalismo econômico: origem, conceito e efeitos no
6.3. A questão da empresa sob a ótica do Direito Comercial brasileiro
Se a atual Constituição trouxe mudanças para o regime de propriedade que influenciaram o novo Código Civil, este último trouxe para o Direito Comercial um grande desafio, qual seja, haverá ainda espaço para uma independência daquele ramo especializado ou o mesmo foi incorporado pelo Direito Civil, deixando de existir?
WILGES BRUSCATO entende que não, já que o atual Código Civil regulamentou apenas parte das regras contidas anteriormente no Código Comercial, notadamente no campo das obrigações.
Este autor deixa claro que o direito empresarial e as regras comerciais nele contidas são por demais dinâmicas para serem regulamentadas inteiramente pelo Código Civil.
Segundo este autor, as teorias de atos de comércio advindas do Código Napoleônico não conseguiram acompanhar a dinâmica do direito moderno, razão pela qual foram deixadas de lado, surgindo a teoria da empresa.
Afirma WILGES BRUSCATO:
“A classificação de um ato como de comércio decorre da lei, ou seja, tem um caráter positivista; e a lei, como visto, não conseguiu acompanhar as inovações surgidas ao longo do tempo.
Assim, sendo, a teoria dos atos de comércio foi se tornando obsoleta para determinar a qualidade de comerciante, já que não houve a conceituação genérica de ato de comércio.
O comércio tem sido uma das atividades humanas mais dinâmicas de que se tem notícia. Seus modos, costumes e legislação vão se modificando, para acompanhar as inovações tecnológicas e as necessidades da sociedade.
O comércio no sentido jurídico, então, deixou de ser considerado de modo estrito, ou seja, apenas como o ato de intermediar a compra e venda, entre produtor e consumidor – atacado e varejo.
A teoria dos atos de comércio não se mostrando capaz de atender ao dinamismo social, outro critério de qualificação do comerciante teve de ser introduzido.
Este novo critério foi denominado “teoria da empresa” e surgiu na Itália, em 1942, com seu novo Código Civil, que unificou a regulamentação da atividade privada.
Modernamente, então, a tendência é que as regras do direito comercial tenham por base o exercício profissional e organizado de uma atividade econômica – exceto a intelectual e as rurais -, o que ocorre sempre através de uma empresa; por isso esse período se denomina “período subjetivo da empresa”.
“Subjetivo” porque é impossível separar a atividade de seu agente. Tanto assim que o Código Civil Italiano, como salientado, bem como o atual Código Civil pátrio não conceituam a empresa, mas o empresário. As regras são aplicadas ao sujeito de direito; esse sujeito é o empresário ou a sociedade empresária.”147
Justamente em razão das regras de tutela estarem ligadas aos empresários, a empresa constituirá a atividade em si a ser exercida, imbuída do seu dinamismo próprio desvinculada da pessoa do empresário, levando em conta três fatores148:
• Habitualidade no exercício de negócio dedicado à produção ou circulação de bens ou serviços;
• O objetivo do lucro;
• Organização ou estrutura organizacional da atividade.
O lucro propriamente dito é uma das finalidades da atividade empresarial, mas mesmo que inexistente não desvirtua o caráter de empresa já que este está vinculado à produção ou circulação de bens ou serviços.
No Direito do Trabalho, o lucro da empresa é irrelevante já que pela definição legal contida no artigo 2º da CLT o fator preponderante a ser considerado para o empregador é que o mesmo assume o risco da atividade econômica.
147 Wilges Bruscato, “Os princípios do Código Civil e o Direito de Empresa” in Revista de Direito Mercantil, nº
139 , p. 59-60.
Compartilhamos do entendimento de DÉLIO MARANHÃO que sobre o tema, esclarece:
“O legislador pensou que a atividade econômica supusesse, necessariamente a idéia de lucro. Mas não é assim. A atividade econômica traduz-se na produção de bens ou de serviços para satisfazer as necessidades humanas. Em um regime capitalista, as noções de atividade econômica e de lucro vêm, geralmente, associadas, porque este é o incentivo para o exercício daquela. Isto não importa, no entanto, que se confunda uma coisa com outra. Desde que haja uma atividade econômica(produção de bens ou de serviços), na qual se utiliza a força do trabalhador alheia como fator de produção, existe a figura do empregador. Assim, empregador, juridicamente, como um dos sujeitos do contrato de trabalho, é a pessoa física ou jurídica, que assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”149
Embora o empresário tenha a função de organizar os meios de produção para a consecução dos fins da empresa, caberá ao mesmo o poder-dever de considerar em seus atos de administração os interesses gerais e não apenas os interesses pessoais.
Dessa forma, compartilhamos do pensamento de TULLO CAVALLAZZI FILHO, o qual afirma que “não é exclusivamente o lucro a ser obtido em razão da atividade que garante “vida” à empresa Privada. Como já apresentado anteriormente, após a sua formação por meio do capital privado, a Empresa transforma-se numa atividade autonomamente desenvolvida para a criação de riquezas, aprofundamento tecnológico, geração de postos diretos e indiretos de trabalho, satisfazendo, assim não só os interesses de seus administradores, como também o de seus empregados, de seus proprietários e até mesmo da comunidade na qual está inserida.”150
149 Délio Maranhão, Instituições de Direito do Trabalho, Vol I, 20ª Ed. ,2001, p.291. 150 obra citada, pag72-73.
Citando Fabio Ulhoa Coelho, RENATO RUA DE ALMEIDA151, ao estudar a Teoria da Empresa, menciona que no atual Código Civil são destacados três pontos relevantes:
• A noção de profissionalismo;
• A atividade econômica desenvolvida;
• A produção ou circulação de bens ou serviços.
Conjuntamente com tais pontos citados acima, RENATO RUA DE ALMEIDA ainda menciona que a atividade da empresa se encontra organizada com base em quatro fatores de produção, que são respectivamente o capital, a mão-de-obra, os insumos e a tecnologia e deduz que todos estes fatores deixam claro que a “articulação da mão-de-obra, como fator de produção, deve ser encarada na perspectiva de que a empresa, como propriedade, tem também função social, na medida em que incentivar a participação dos trabalhadores na gestão, ao lado da função social de produzir ou circular bens ou serviços para o consumo da sociedade.”152
Posteriormente retomaremos o tema da representação dos trabalhadores no local da empresa à luz da função social, sendo relevante os apontamentos acima para demonstrar que os diversos ângulos de visão sobre o assunto nos levam a concluir que o Direito Comercial não foi extinto pela absorção de parte de seus dispositivos pelo Direito Civil, ele continua atuante em razão do dinamismo das atividades empresariais, contribuindo muito com o Direito do Trabalho, como bem lembrado por RENATO RUA DE ALMEIDA em seu estudo sobre a Teoria da Empresa.
Ainda quanto a empresa, devemos acrescentar ao quanto já exposto que a partir do momento em que é constituída haverá a cisão de seu patrimônio daquele pertencente a seus sócios.
151 Renato Rua de Almeida, A Teoria da Empresa e a Regulação da Relação de Emprego no Contexto da
Há uma mudança da qualidade de proprietário dos bens para a qualidade de sócio participante dos resultados da empresa, o que se constata da leitura do artigo 981 combinado com o artigo 985 do novo Código Civil.
Aqui não se fala mais em direitos do proprietário sobre o bem, mas em seu poder de controle da empresa.
Nesse sentido, ensina COMPARATO:
“Quando os bens de produção acham-se incorporados a uma exploração empresarial, como vimos, a discutida função social já não é um poder-dever do proprietário, mas do controlador. Malgrado o caráter elementar da distinção, importa reafirmar aqui, que poder de controle não se confunde com propriedade. Não é um direito real, portanto, de caráter absoluto, incidindo sobre uma coisa, mas um poder de organização e de direção, envolvendo pessoas e coisas. A causa dessa persistente confusão conceitual está, sem dúvida, no fato de que, em regime capitalista, o poder de controle empresarial funda-se na propriedade do capital ou dos títulos-valores representativos do capital da empresa.”153
Segundo COMPARATO o problema principal é a vinculação do poder de controle da empresa ao direito de propriedade, conjuntamente com a ausência de uma tutela jurídica repressiva ao abuso do poder de forma adequada.
Nesse ponto, retomamos o trabalho de RENATO RUA DE ALMEIDA154 quando afirma que houve una mudança de posição do Estado-Nação para o Estado Democrático de Direito onde este último tem função de agente regulador da atividade econômica como devidamente previsto no artigo 174 da Constituição Federal .
No sentido da repressão do abuso econômico RENATO RUA DE ALMEIDA155 cita o artigo 173, § 4º da Constituição citando atualmente a existência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), como exemplo de onde se
152 Idem, 69-05/576. 153 Obra citada, p.77. 154 idem, 69-05/175. 155 Ibidem.
conclui que não é a ausência de mecanismos de controle que impedem o pleno uso da função social da propriedade da empresa, e sim a falta de efetividade destes controles o abuso do direito de propriedade.
Quanto a questão do poder de controle do proprietário-empregador e a sua relação da função social da empresa, devemos fazer algumas considerações necessárias sobre o tema.
6.4. A função social da empresa e sua influência sobre o Poder Hierárquico do