Capítulo V – A processualização da atividade estatal
5.3 A reconstrução processual do ato administrativo
Agustín Gordillo, ao tempo em que teoriza acerca da democratização das decisões estatais, reconhece a dificuldade de implementar, na prática e nas legislações, os mecanismos típicos de decisão estatal no Estado Democrático de Direito171. Seus critérios do consenso/adesão, motivação/explicação e
participação administrativa, conquanto bem elaborados, são de difícil aplicação
no âmago da doutrina tradicional relacionada ao ato administrativo e em realidades jurídicas pouco acostumadas às mudanças de conceitos jurídicos, como a brasileira. Para que esses critérios tornem-se viáveis e eficazes, tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro, torna-se necessário reconstruir a noção conceitual de ato administrativo, de modo a afastá-la da ideia assentada de “manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que tenha por
170 “Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação
efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais [...] sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227).
fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”172.
Como se viu anteriormente173, o conceito tradicional de ato administrativo supramencionado parte da antiga redação do art. 81 do Código Civil de 1916174. É paradoxal apontar essa característica, já que o fato de o ato administrativo, concebido no âmago do direito público, vir a ser dotado de determinadas peculiaridades que o distinguiriam do ato jurídico “privado” (descrito e conceituado pelo Código Civil) não permitiriam a adoção dessa providência – adotar-se um conceito “privatista” adaptado. Contraditoriamente, porém, essa foi a prática adotada pela doutrina tradicional acerca do ato administrativo.
O paradoxo, porém, é conveniente para mascarar um grave problema nessa formulação: ao adotar um conceito de direito privado adaptado, a
formulação tradicionalista acerca do ato administrativo não permitia que se questionasse o procedimento de elaboração desse ato. Assim, a concepção
tradicional sobre o ato administrativo, construída sobre uma formulação baseada no Código Civil, fechou as portas para a publicização do iter de sua confecção, numa verdadeira contramão do que se espera de um regime jurídico-
administrativo pautado pela realização do interesse público. E que vem ao
encontro das anacrônicas práticas vislumbradas à época do Estado de Polícia, totalmente incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.
Curiosamente, foram muitos os esforços para que houvesse nítida e rígida separação entre “direito público” e “direito privado”. Disseminou-se essa dicotomia como categorias jurídicas estanques, que não poderiam ser misturadas nem combinadas. Por isso, causa estranheza constatar a existência de certa simbiose conceitual entre “ato jurídico privado” e “ato administrativo”, nos termos em que foi formulada pela doutrina tradicional. Essa aproximação de conceitos, porém, não era incoerente, ao contrario do que, à primeira vista, poderia transparecer.
Carlos Ari Sundfeld denuncia a inviabilidade de manutenção dessa concepção de “ato administrativo” com base num ensinamento que se destaca
172 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989, p. 126.
173 Conferir tópico 5.1, neste capítulo.
174 Como já mencionado, o art. 81 do Código Civil de 1916 estipulava que “todo o ato lícito, que
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico”.
pela simplicidade e didatismo. Segundo o autor, o ato jurídico privado, tal como concebido pelo Código Civil de 1916, não tem regulação jurídica no que concerne ao seu processo de formação: o direito privado não se interessa pelo procedimento de confecção do ato, já que esse itinerário de formação seria um
indiferente jurídico175.
Prossegue o jurista afirmando que os particulares, no âmbito dos atos jurídicos privados, não podem ter a vontade sujeita a interferências externas, sob pena de afetar a vontade do agente e, em decorrência disso, também a validade do ato. Os particulares também não necessitam justificar a finalidade a ser atingida pelo seu ato. Em decorrência dessas duas características do ato jurídico privado, os particulares também não podem constranger outros indivíduos a cumprir obrigações impostas unilateralmente176.
A partir dessas premissas fundadas no direito privado, Sundfeld passa a confrontá-las com o direito público. E, a partir desse exercício dialético, afirma que no direito público o fenômeno verificado é exatamente o inverso do que ocorre no direito privado: no Estado Democrático de Direito exige-se a observância do processo de confecção dos atos estatais, sejam eles a edição de normas jurídicas (ter-se-ia, no caso, o processo legislativo), a decisão do Poder Judiciário (processo judicial) ou a edição de atos administrativos (processo
administrativo)177.
O autor conclui seu raciocínio afirmando que “o processo é o modo normal de agir do Estado”178. E esmiúça essa conclusão ao aduzir que o processo é a “contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais”179, de modo que a produção de uma decisão estatal deveria estar condicionada, sob pena de invalidade do ato, a um processo do qual o particular pudesse participar.
175 “[...] o direito privado não se ocupa do procedimento a ser adotado pelo indivíduo para produzir
seu ato. [...] O direito privado ignora o comportamento do sujeito anterior ao contrato: o itinerário, o caminho, o procedimento até a contratação é um indiferente jurídico” (SUNDFELD. Carlos Ari.
Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 90).
176 “O poder jurídico de o indivíduo produzir atos, decorrendo do direito à liberdade, é um valor em si
mesmo; não se justifica por qualquer finalidade a atingir. Por isso, ninguém interfere na formação da vontade de outrem: seria imiscuir-se na intimidade alheira. Contudo, os particulares não criam obrigações uns para os outros, através de atos unilaterais. Inadmissível, por exemplo, alguém ser constrangido, pelo simples querer de terceiro, a alienar seu imóvel; a compra e venda depende de contrato. O acordo de vontades é o veículo de compatibilização das liberdades” (Ibidem, p. 91).
177 Ibidem, loc. cit. 178 Ibidem, loc. cit. 179 Ibidem, p. 94.
Nada mais adequado a um Estado Democrático de Direito: a restrição à publicidade e a inexistência de processualização dos atos estatais mostram-se situações incompatíveis com a possibilidade de participação popular nos destinos
do Estado e de controle dos cidadãos em relação aos atos dos administradores que contrariem os anseios da coletividade. Admitir essas restrições significaria o
retorno ao Estado de Polícia, em que o Estado era colocado contra o cidadão. Daí porque se exige que as funções estatais sejam exercidas não através de atos, mas sim por meio de processos administrativos, que passariam a ser, desse modo, a categoria central no estudo do Direito Administrativo contemporâneo. Afinal o Estado Democrático de Direito, como já se afirmou em outras passagens deste texto, mostra-se incompatível com condutas unilaterais que imponham obrigações sem justificativas por parte dos administradores públicos. E é também incompatível com a falta de controle no exercício das atribuições e competências estatais.
No que denominou de definição mínima de democracia, Norberto Bobbio sustenta que como “regime democrático entende-se primariamente um conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados”180. Essa concepção pode, portanto, ser decomposta em dois caracteres fundamentais: 1) a democracia é pautada pela procedimentalização das
decisões, noção que será tomada, neste texto, como processualização das
decisões, pois, juridicamente, procedimento é somente a forma de manifestação extrínseca do processo181; 2) as decisões passam, antes de sua definição, pela participação do interessado no decurso do processo que as antecedem.
Essas características interpenetram-se de maneira indissociável.
A processualização das decisões estatais decorre do fato de que não se pode, na realidade democrática, conceber que apenas um dos lados da relação
180 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução Marco
Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 12.
181 “O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-
se e termina o processo É a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 295).
jurídico-administrativa (o Estado) possa impor as soluções unilateralmente. A ideia do ato administrativo unilateral, que moldou o Direito Administrativo desde suas formulações iniciais, não se mostra adequada ao Estado Democrático de Direito por uma simples razão: é incompatível com a democracia a postura
somente defensiva do cidadão em face do Estado, como se o processo administrativo somente pudesse ser deflagrado para podar os excessos e abusos governamentais182. A democracia impõe que o cidadão também possa tomar parte da construção das decisões estatais, participando dos destinos do Estado, o que somente pode ser feito antes da tomada de decisão. E o exercício tempestivo desse direito de participação do interessado no decurso do
procedimento, inclusive instaurando processos administrativos em face do Estado para obter pronunciamentos favoráveis a seus interesses particulares183 somente
182 Nesse sentido é o ensinamento de Egon Bockmann Moreira: “A compreensão contemporânea
do Direito Administrativo exige uma radical mudança de ângulo em sua abordagem científica. Isso porque não se pode defender uma postura que prestigie um só dos lados na relação jurídico- administrativa, a ponto de celebrar a possibilidade de uma só das personagens ela envolvidas (a Administração) impor as soluções. Por mais adequados que possam ser os atos assim emanados e por mais obedientes ao princípio da legalidade que eles sejam, não se pode permanecer insistindo na lógica da ‘declaração unilateral da vontade administrativa, visando a produzir efeitos de direito’. [...] Em vista à celebração, tanto na Constituição como nas leis ordinárias, de preceitos que asseguram a participação democrática das pessoas privadas quando da elaboração dos provimentos administrativos (tanto aqueles que as beneficiem diretamente como aqueles nos quais elas sejam apenas interessadas), exige-se que se abra mão do culto (ou mito) ao ato unilateral. Inverteu-se a óptica primordial: de provimentos emanados unicamente das entranhas da Administração Pública, tornaram-se os atos administrativos (individuais e concretos; gerais e abstratos) decisões oriundas da cooperação entre as pessoas privadas e a Administração. Aos particulares se firmou o direito e a garantia de participar da elaboração dos atos administrativos a ser futuramente emanados pelo Estado-Administração”. Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. O Processo Administrativo no Rol dos Direitos e Garantias Individuais. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários do Direito Administrativo: estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe
Bacellar Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 185-186.
183 Novamente Egon Bockmann Moreira: “Por outro lado, os particulares têm o direito de instalar
seus próprios processos administrativos, visando à consagração de seus direitos e interesses frente à Administração. Já não se trata da defesa contra abusos cometidos pelo Estado ou de responsabilização dele pelos desvios porventura ocorridos. Trata-se da possibilidade de dar início a processos administrativos que resultem em resultados positivos para as pessoas envolvidas. Não há um litígio, não há um conflito: o que se dá é a formulação de um pleito que gere vantagens que o ordenamento jurídico legitimamente outorga às pessoas privadas. A Administração tem o dever de bem receber, processar, instruir e decidir tais pedidos. [...] Por fim, as pessoas privadas têm o direito de participar da elaboração de normas que digam respeito aos seus direitos e aos seus interesses (pessoais, coletivos ou cívicos). Mais do que isso: têm o direito de inaugurar processos administrativos nesse sentido e deles participar mesmo sem deter um vínculo de legitimidade imediato — exercitando direitos de participação. Se os dois primeiros ângulos sob os quais se pode examinar o processo administrativo trazem consigo uma essencial subjetividade nos pleitos das pessoas privadas, este terceiro caracteriza-se precipuamente pela respectiva objetividade. Não é imprescindível um vínculo pessoal a legitimar a instalação do processo como meio de produção normativa (participação e controle). O que assume uma dimensão ainda mais relevante em razão do surgimento das novas autoridades administrativas independentes, as quais regulam alguns dos setores mais importantes da economia nacional e contam com a participação popular na formação de seus atos (a maior parte deles com efeitos normativos)” (Ibidem, p. 187-188).
é concebível se houver a processualização das decisões estatais, sem a qual o indivíduo ficaria alijado de exercer a sua cidadania em face do Estado.
Processualização e participação são, pois, duas exigências democráticas
que modificam profundamente o panorama tradicional sobre a teoria do ato administrativo.
O exercício da competência decisória da Administração Pública sem a
observância das garantias da processualização e da participação será tida como
incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois contraposta à democracia184. E essa providência autoritária acarreta a inconstitucionalidade da
decisão administrativa, que não pode, assim, ter qualquer repercussão em face
dos cidadãos: afinal, se a decisão não foi proferida em conformidade com as exigências básicas da democracia, não há fundamento jurídico para sustentá-la, haja vista que o Estado Democrático de Direito é princípio expressamente enunciado no art. 1º, caput, da Constituição de 1988.