3 O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
3.2 A Reforma Trabalhista no Brasil
Como explicitado no capítulo anterior, o Brasil apresenta resquícios de fordismo atrasado com alguns elementos do sistema toyotista. Antes mesmo da Reforma Trabalhista, por intermédio de várias “mini” reformas, o legislador já tentava amoldar o modelo de organização do trabalho brasileiro ao modelo inaugurado na Toyota do Japão e expandido para o restante do mundo no final do século XX. Não por acaso, maior parte dos dispositivos da CLT já foi alvo de alteração legislativa.
É com a Reforma Trabalhista, entretanto, que se instrumentaliza e se alcança o auge da flexibilização das relações de trabalho. Sob o pano de fundo de geração de empregos e crescimento da economia, foram aprovados diversos dispositivos que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho e introduziram formas atípicas de emprego no ordenamento jurídico brasileiro.
Tomando a conceituação de Luciano Vasapollo, trabalho atípico é todo aquele que foge da conceituação tradicional de trabalho, isto é, daquele que restou consagrado pelo sistema fordista com 8 horas diárias e valor salarial fixo por mês. O autor entende como
74 ADAMS, Abi; PRASSL, Jeremias. Zero-Hours Work in the United Kingdom. Disponível em: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---
travail/documents/publication/wcms_624965.pdf. Acesso em: 19 nov. 2019.
75 ZERO, Marcelo. Alguns dados sobre o trabalho intermitente no Reino Unido. Disponível em:
https://www.josepimentel.com.br/sites/default/files/notas-tecnicas/alguns-dados-sobre-o-trabalho-intermitente- no-reino-unido.pdf. Acesso em: 19 nov. 2019.
atípico o trabalho intermitente na perspectiva de que a jornada de trabalho não corresponde ao horário integral, não há data nem locais fixos, e o trabalhador se aproxima ainda mais da figura de um trabalhador autônomo.76
Como é o objeto do presente estudo, passaremos, a seguir, a analisar os aspectos do trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro.
3.2.1 Conceituação do trabalho intermitente
A tarefa de conceituar o trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro não é das mais fáceis. Ao realizar a interpretação sistemática dos dispositivos da CLT, vê-se que é possível confundir, pelo menos, três modalidades de emprego: o trabalho em regime de tempo parcial, o trabalho temporário e o contrato por tempo determinado.
No trabalho em regime de tempo parcial há necessidade regular de trabalho, isto é, contínuo, diferenciando-se do trabalho tradicional tão somente pela jornada de trabalho diária, que é reduzida em comparação aos moldes tradicionais de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Já no trabalho intermitente é esporádica a necessidade do empregador de convocar o trabalhador.
No contrato temporário, a seu turno, pressupõe-se a substituição transitória de pessoal permanente ou uma demanda complementar de serviços. É pactuado, por exemplo, diante do adoecimento dos empregados efetivos. Durante esse período específico, há necessidade regular de trabalho, previsão da jornada de trabalho e das verbas salariais a o que o trabalhador faz jus, não podendo ser confundido, igualmente, com o contrato de trabalho intermitente.
Por fim, o contrato de trabalho por tempo determinado pressupõe a predeterminação do prazo, geralmente pactuado diante de atividades empresariais de caráter transitório ou contrato de experiência.
Traçado esse panorama, é de se extrair que nenhum dos institutos mencionados se confunde com o trabalho intermitente. Diferentemente de todos os contratos acima examinados, no trabalho intermitente não há previsibilidade de quando o empregador necessitará dos serviços do empregado. E, diferentemente do trabalho por tempo determinado,
76 VASAPOLLO, Luciano. O trabalho atípico e a precariedade: elemento estratégico do capital no paradigma pós-fordista. In: ANTUNES, Ricardo. A explosão do desemprego e as distintas modalidades de
o vínculo trabalhista continua registrado na CLT, não havendo o termo contratual, mas tão somente a alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade.
Necessário, assim, observar os contornos conferidos pelo legislador ao trabalho intermitente.
Nesse ensejo, o trabalho intermitente foi positivado na CLT em seus artigos 443,
caput e §3º, e 452-A, ambos incluídos pela Lei n. 13.467/2017. Por contrato de trabalho
intermitente é compreendida a prestação de serviços subordinada, não contínua, com a alternância de períodos efetivamente de prestação de serviços e períodos de inatividade (que podem alcançar horas, dias, semanas ou até meses), independentemente da natureza do serviço, com exceção dos aeronautas, regidos por legislação própria.77
De pronto, é possível identificar pontos de convergência e de dissonância com as legislações estrangeiras já examinadas: diferentemente do que restou consagrado em Portugal e na Espanha, no Brasil o contrato de trabalho intermitente pode ser empregado em qualquer atividade, não só naquelas descontínuas e com intensidade variável. Além disso, não há qualquer garantia de remuneração nos períodos de inatividade.
Amauri Cesar Alves tece críticas ao conceito do trabalho intermitente com base na existência de alternância entre períodos de prestação de serviços e de inatividade, na perspectiva de que no trabalho tradicional também resta presente tal característica: o trabalho de 8 horas com intervalo de 16 horas, ou até mesmo o trabalho durante 5 ou 6 dias com intervalo de 24 horas. Para o autor, é frágil o parâmetro utilizado, de modo que busca formular sua própria definição do instituto.78
Nesse sentido, o autor estabelece que o trabalho intermitente é forma de contrato bilateral e celetista (ainda que realize ponderações quanto ao critério da não eventualidade), sendo a atividade descontínua para o empregado, mas corriqueira para o empregador, que, por sua vez, não pode definir previamente os períodos em que haverá prestação de serviços efetivamente. Ademais, assevera que o ponto crucial do trabalho intermitente não é a redução
77
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. [...] §
3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.
78 ALVES, Amauri Cesar. Trabalho intermitente e os desafios da conceituação jurídica. Revista eletrônica [do]
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Curitiba, v. 8, n. 74, p. 54-73, dez. 2018/jan. 2019. Disponível
em:
https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/150638/2019_alves_amauri_trabalho_intermitente.p df?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 12 nov. 2019.
das horas trabalhadas por dia, semana ou mês (visto que isso aproximaria o instituto da figura do trabalho em regime de tempo parcial), mas a incerteza de quando será necessário o seu labor.
Interessante posicionamento é o sustentado por Godinho e Neves, quando enquadram o trabalho intermitente como nova modalidade de salário por unidade de obra. Em decorrência da natureza jurídica que os autores atribuem ao instituto, é garantida, de acordo com a jurisprudência pacífica do TST, remuneração não inferior ao salário mínimo vigente no país.79
O art. 452-A da CLT, no entanto, dispõe que o contrato intermitente deve ser celebrado por escrito, contendo cláusula expressa e específica sobre o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou ao valor horário dos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função (efetivos ou intermitentes).80
Isto é, ainda que o valor da hora trabalhada deva observar o valor da hora no salário mínimo, no final do período de prestação do serviço o trabalhador pode receber montante inferior ao salário mínimo. Além da imprecisão conceitual, o trabalho intermitente também levanta as discussões sobre a violação de direitos trabalhistas (alçados ao patamar de direitos humanos) previstos em diversos tratados internacionais, seja nas convenções emanadas pela OIT seja em documentos diversos como a Declaração Universal de Direitos Humanos.
3.2.2 Convocação, multa e pagamento das verbas
Perfilhada a conceituação data por Amauri Cesar Alves, de que o contrato de trabalho intermitente é contrato bilateral e celetista, caracterizado pela incerteza da necessidade das prestações de serviço pelo empregador, ainda que não haja eventualidade da sua atividade,81 é interessante observar as nuances trazidas pelo legislador brasileiro quanto à convocação, multa e pagamento das verbas.
79
DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. LTr: São Paulo, 2017.
80 “Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”. 81 ALVES, Amauri Cesar. Trabalho intermitente e os desafios da conceituação jurídica. Revista eletrônica [do]
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Curitiba, v. 8, n. 74, p. 54-73, dez. 2018/jan. 2019. Disponível
Os diversos parágrafos do art. 452-A se encarregaram de disciplinar tais miudezas. Já em seu §1º, o legislador positivou que a convocação feita pelo empregador, por intermédio de qualquer meio de comunicação eficaz (aqui compreendendo a possibilidade de comunicação por plataformas de mensagens, por exemplo), deve observar o prazo de três dias corridos de antecedência, informando qual será a jornada.82 Ato contínuo, o empregado possui o prazo de um dia útil para aceitar ou não a convocação, presumindo, em caso de silêncio, a recusa da proposta (§2º do art. 452-A).83
Por oportuno, o parágrafo §3º apregoa que a recursa da oferta não afasta a subordinação existente entre o empregador e o empregado intermitente. Caso haja a aceitação, por sua vez, a parte que descumprir o acordado se sujeita ao pagamento de multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.84 Interessante observar, entretanto, conforme também assinala Colnago, que não há previsão de multa contratual caso haja a retirada da oferta pelo empregador, retirado o caráter sinalagmático característico das relações empregatícias.85
Crucial se revela a previsão dada pelo §5º para compreender a natureza do trabalho intermitente no Brasil e as problemáticas disso decorrentes. Conforme a dicção do dispositivo, o período de inatividade não é computado como tempo à disposição do empregador, permitindo a simultaneidade com outros contratantes.86 Nesse ponto, inclusive, é possível realizar outra ponderação quanto aos dados fornecidos pelo CAGED: é possível que tenham sido computados vários vínculos relativos ao mesmo trabalhador, mascarando os índices de empregabilidade no país.
Outrossim, é essencial observar como se dá o pagamento das verbas salariais. Findo cada período de prestação de serviços, o empregado receberá: a remuneração proporcional ao
https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/150638/2019_alves_amauri_trabalho_intermitente.p df?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 12 nov. 2019.
82 “§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência”.
83 “§ 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa”.
84 “§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à
outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo”.
85 COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Trabalho intermitente - trabalho "zero hora" - trabalho fixo
descontínuo: a nova legislação e a reforma da reforma. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, SP, v. 82, n. 1, p. 38-46, jan. 2018.
86 “§ 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais”.
efetivamente trabalhado, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais. Nesse cenário, é vedado o contracheque complessivo, dado que essencial o detalhamento das verbas salariais adimplidas pelo empregador.87
Imperioso pontuar que aqui reside outra problemática que será abordada no capítulo destinado ao controle de convencionalidade dos dispositivos da Reforma Trabalhista que regulamentaram o trabalho intermitente: visto que o terço constitucional das férias é diluído em cada pagamento individualizado, quando o trabalhador conquistar o período aquisitivo para usufruir das férias essa não será remunerada, na medida em que todos os valores já foram adiantados, caracterizando flagrante violação ao direito humano de gozar de férias remuneradas.
3.2.3 Contribuições previdenciárias
A afirmação de Luciano Vasapollo de que a forma atípica de emprego aproxima o trabalhador celetista à figura do trabalhador autônomo se revela ainda mais acertada quando analisamos os impasses referentes às condições previdenciárias dos trabalhadores intermitentes.88
Prevê o §8º do art. 452-A da CLT que caberá ao empregador efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com base nos valores pagos no período mensal, devendo ser comprovado o repasse dos valores ao empregado.89 Ocorre que, conforme a própria dicção da CLT, o período de inatividade do trabalhador intermitente pode alcançar, até mesmo, semanas ou meses. Desse modo, restam indubitavelmente prejudicadas as contribuições previdenciárias do trabalhador durante os períodos em que não houver convocação pelo empregador, bem como nos períodos de prestação de serviços inferiores a 30 (trinta) dias.
Com o advento da Medida Provisória n. 808/17, que incluiu dois dispositivos na CLT sobre as verbas previdenciárias, a saber, arts. 452-H e 911-A, o ônus de complementar a
87
“§ 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo”.
88 VASAPOLLO, Luciano. O trabalho atípico e a precariedade: elemento estratégico do capital no paradigma pós-fordista. In: ANTUNES, Ricardo. A explosão do desemprego e as distintas modalidades de
precarização do trabalho. São Paulo: Boitempo, 2006, p. 45-58.
89 “§ 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao
contribuição previdenciária, equivalente à diferença entre a remuneração recebida e o salário mínimo vigente, passou a recair sobre o trabalhador.90 O ato da complementação obedece aos ditames do Ato Declaratório Interpretativo nº 6/2017, que dispõe a aplicação da alíquota de 8% sobre a diferença entre a remuneração total recebida e o valor do salário-mínimo mensal, que deve ser efetuado até o dia 20 do mês seguinte ao da prestação de serviço.91
Não havendo a complementação nos meses cuja remuneração seja inferior ao salário mínimo, por força do §2º do art. 911-A, os valores percebidos pelo empregado não serão consideradas para fins de aquisição e manutenção da qualidade de seguro do Regime Geral de Previdência Social, quiçá para o cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.92
O período de vigência da Medida Provisória em apreço se exauriu em 23 de abril de 2018, sem que tenha havido a sua conversão em lei pelo Congresso Nacional. A partir de então, o regramento do contrato de trabalho intermitente restou ainda mais lacunoso, contando tão somente com o disposto no art. 452-A e seus parágrafos.
Apenas em 28 de janeiro de 2019, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa 1.867/19, que repetiu muitos dos contornos dados pela MP 808/17. Em relação às contribuições previdenciárias, especificamente, a IN dispôs que para que o tempo de trabalho seja computado no cálculo da aposentadoria, cabe ao empregado efetuar o recolhimento mínimo sobre o valor do salário mímimo.93
90
“Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911- A (Vigência encerrada)
Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador. (Vigência encerrada)”.
91 “Art. 1º A contribuição previdenciária complementar prevista no § 1º do art. 911-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a ser recolhida pelo segurado empregado que receber no mês, de um ou mais empregadores, remuneração inferior ao salário mínimo mensal, será calculada mediante aplicação da alíquota de 8% (oito por cento) sobre a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal.”
92 “§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários. (Vigência encerrada)”.
93 BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019. Altera a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de
Diversas problemáticas ainda permeiam o contrato de trabalho intermitente, inclusive acerca da Instrução Normativa em apreço, por determinar o recolhimento com a inclusão do valor pago a título de férias indenizadas.
No capítulo seguinte, aprofundar-se-á o exame sobre o trabalho intermitente na Reforma Trabalhista. Por meio das problemáticas já semeadas ao longo do trabalho, pretende- se, à luz dos tratados internacionais sobre direitos trabalhistas (tanto as Convenções da OIT quanto demais pactos), perquirir se existe compatibilidade entre o contrato por intermitência e o ordenamento jurídico internacional.
arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades e fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Disponível em:
4 ANÁLISE DA INCONVENCIONALIDADE DO TRABALHO INTERMITENTE NA