A reforma trazida pela Lei Federal nº 11690/2008

Em 2008, vinte anos depois da promulgação constitucional, o legislador brasileiro alterou a redação do art. 157 do CPP: com o novo caput e § 3º, reforçou o texto constitucional sobre exclusão probatória; pelos novos §§ 1º e 2º, tentou regulamentar atenuações à ilicitude probatória por derivação424_.

De acordo com o novo caput do art. 157 do CPP, deve ser entendida como ilícita a prova obtida mediante violação a normas constitucionais ou legais, passível de desentranhamento dos autos processuais.

Como já sinalizado acima, prova ilegal é expressão-gênero, da qual derivam as espécies prova ilegítima (associada à desobediência a normas processuais) e

421 _{V. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91 e 116-120.}

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional, obra já citada, p. 57-64 e 91-94. ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. op. cit., p. 17-40.

422 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de} direito processual – sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 118.

423 _{A referida tendência jurisprudencial conta com a concordância do doutorando. Além dos argumentos já}

apresentados, deve também ser ponderado que, para a interpretação e aplicação de textos constitucionais detalhistas como o brasileiro, a proibição absoluta a modulações legais (demonstradas adequadas a fins constitucionalmente legítimos, necessárias e ponderadas) tende a levar ao engessamento (e, em último caso, à inoperabilidade sócio-jurídica) da Constituição, a qual, para se manter viva ao longo de séculos, precisa ter alguma abertura (considerada proporcional) à flexibilização. Reconheça-se, contudo, que o tema é dos mais difíceis da filosofia jurídica contemporânea (e sua má abordagem pode colocar sob risco séculos de luta em favor de direitos e garantias considerados fundamentais).

424 _{Assim dispõe o CPP: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas}

ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”

prova ilícita (relativa à afronta a normas materiais). Para que não se confundam as sanções

processuais próprias de cada uma dessas espécies probatórias425_{, tampouco se restrinja}

indevidamente o âmbito protetivo da vedação às provas ilícitas426_{, há que se destacar que o}

interdito à obtenção de provas ilícitas deve ser interpretado como necessariamente proibidor da admissão, da produção e da valoração da prova violadora de direitos com natureza jurídico-material. Sob violação a estes, a prova não pode ser obtida; caso obtida, não pode ser admitida no processo; se vier a ser admitida, não pode ser produzida; se for produzida, não pode ser valorada, tampouco fundamentar condenação criminal (salvo, caso se admita, incidência da proporcionalidade); e, qualquer que seja o momento processual em que a ilicitude probatória venha a ser sancionada, devem ser desentranhados os elementos dela decorrentes427_.

O art. 157 não incide sobre provas ilegítimas, para as quais a sanção cabível é a nulidade428_.

Os §§ 1º e 2º demonstram tentativa de regulamentação sobre atenuações à ilicitude probatória por derivação, sob clara inspiração da jurisprudência estadunidense, sobre a qual já se discorreu acima429_.

A reforma nada mencionou sobre eventual atenuação causada pela boa-fé dos agentes investigadores430_{, o que indica que, no Brasil, a vedação à ilicitude probatória}

425 _{GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas, op. cit., p. 266.}

426 _{BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, op. cit., p. 285-289.}

427 _{Gustavo Badaró (Processo penal, op. cit., p. 287), encarecendo o art. 191 do CPP Italiano, ressalta que}

“mais relevante que distinguir entre nulidade e inadmissibilidade é prever a inutilizabilidade da prova ilícita, impossibilitando sua valoração” (grifos originais).

428 _{Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal, obra já citada, p. 93-95.}

Gustavo Badaró (Processo penal, op. cit., p. 285-289)

429 _{V. subitem 2.1.}

430 _{V., subitem 2.1. Na decisão United States versus Leon (468 U.S. 897; 1984), a USSC validou os}

resultados probatórios de apreensão policial executada com base em mandado judicial que, tempos depois, veio a ser declarado inválido: considerou-se que os fins dissuasórios da exclusão probatória em nada seriam alcançados pela punição ao Estado-Persecutor por erro do Estado-Juiz (a despeito de ambos a serem manifestações da mesma pessoa jurídica). No mesmo dia em que julgara o caso Leon, a USSC decidiu Massachusetts versus Shepherd (468 U.S. 981; 1984), no qual validou apreensão policial autorizada por mandado judicial que não descrevera os itens sujeitos a serem apreendidos. Em Illinois

versus Krull (480 U.S. 340; 1987), a USSC validou os resultados probatórios de apreensão administrativa

desamparada de mandado judicial, apenas autorizada por lei estadual que, tempos depois, veio a ser declarada inconstitucional – considerou-se que os fins dissuasórios da exclusão probatória não seriam alcançados pela punição ao Estado-Persecutor por erro do Estado-Legislador. Em Arizona versus Evans (514 U.S. 1; 1995), a Suprema Corte validou os resultados probatórios decorrentes de encarceramento

é, assim como na Europa continental, prioritariamente destinada à tutela dos direitos fundamentais e só secundariamente preocupada com a dissuasão de más práticas persecutórias431_.

Contrastando-se a linguagem legislativa empregada e os já citados precedentes estadunidenses, percebe-se que os referidos dispositivos são algo confusos: misturam-se conceitos e consequências de teorias como a da dissipação da nódoa (purged

taint), da fonte independente (independent source) e da descoberta inevitável (inevitable discovery). Caberá à jurisprudência brasileira, com ajuda da doutrina, amadurecer sua

interpretação432_.

Em conclusão, verifica-se que o Direito Probatório brasileiro, em comparação com outros ordenamentos pesquisados, é intensamente restritivo à ilicitude probatória, pouco permeável à proporcionalidade e menos experiente quanto a atenuações à ilicitude por derivação.

efetuado com base em informação incorretamente passada pelo sistema informático do Poder Judiciário, segundo o qual teria sido expedido o correspondente mandado de prisão. Por fim, em 2009, no polêmico julgamento de Herring versus United States (555 U.S. 135; 2009), a USSC chegou ao máximo grau de enfraquecimento da exclusão probatória: validou os resultados probatórios decorrentes de abordagem policial efetuada com base em mandado judicial de prisão, na verdade inexistente, incorretamente registrado no sistema informático da própria corporação policial, sob o argumento de que não seria proporcional excluir o trabalho dos agentes responsáveis pela coleta probatória como forma de punição ou dissuasão à falta de cuidado atribuível a terceiros, ainda que estes fossem também integrantes da mesma categoria policial.

431 _{V. STF, RE 251445 (j. 21.06.2000, decisão monocrática do Min. Celso de Mello, pub. DJ 03.08.2000, p.}

68): “Prova ilícita. (...) No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão (...) do ordenamento positivo (...), ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o

gesto de desrespeito ao sistema normativo [e] vier ele a ser concretizado por ato de mero particular”

(grifou-se aqui). V. tb. HC 93050/RJ (j. 10.06.2008, Segunda Turma, DJe n. 142, de 01.08.2008): “(...) A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of

law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que

preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal [...]”.

432 _{V., no STF, HC 91867/PA (j. 24.04.2012, Segunda Turma, pub. DJe n. 185, de 20.09.2012) e HC}

106244/RJ (j. 17.05.2011, Primeira Turma, pub. DJe n. 159, de 19.08.2011). São inúmeras as questões suscitadas no âmbito da ilicitude probatória por derivação. Uma das mais polêmicas se refere aos vícios quanto ao procedimento investigativo e a invalidação ou não das fontes e elementos colhidos. Imagine-se, por exemplo, que, em cumprimento a mandado judicial de busca e apreensão, a porta da casa a ser adentrada é arrombada pela polícia sem a prévia intimação para sua abertura (art. 245, caput e § 2º, CPP); pergunta-se: há invalidação da prova colhida ou apenas responsabilização dos agentes abusivos?

CAPÍTULO 3 : O ATO E A FASE DE INVESTIGAÇÃO