Agustini (2009) aponta a proporcionalidade e a razoabilidade como possível resposta na busca por maior concretização do Direito à Saúde, utilizando-as como fundamento capaz de acompanhar as evoluções médicas, o que é feito de maneira menos célere pela lei.
Ensina também que a mais recente doutrina é sólida ao elevar os princípios à categoria de normas de aplicabilidade imediata, onde estas podem ser divididas em dois grupos: as dotadas de baixo nível de generalidade, que são aplicadas em sua carga máxima ou mínima, compondo grande parte do ordenamento; e os princípios, que possuem alto grau de generalidade e graduações para sua aplicação (AUGUSTINI, 2009).
Sobre a colisão de princípios, a Alexy (1993) quando em uma determinada situação dois princípios são contrários, um necessariamente deverá ceder, sem que isso signifique, no entanto, declarar inválido ou elaborar cláusula de exceção de efeito erga omnes àquele preterido. Ilustrando, Alexy (1993) avoca situação de eventual inquirição processual penal em que o acusado, devido à tensão dos atos que lhe foram imputados e ao seu estado de saúde, possuía grande risco de sofrer ataque cardíaco. Neste caso, há evidente conflito entre o princípio da aplicação efetiva do direito penal e o da salvaguarda à vida, onde naquele o
depoimento seria realizado no intuito de buscar a melhor instrução penal, e neste a ouvida não seria feita, preservando-se a saúde do réu.
Os Direitos também se submetem à teoria da irradiação, pois acabam por exercer não apenas sua prerrogativa de atuação - negativa ou positiva - frente ao Estado, mas também a de atuar em todos os âmbitos do direito, impulsionando as ações da administração pública, produção legislativa e poder judiciário (ALEXY, 1993).
Traz-se à baila sério trabalho pertinente à distinção de Proporcionalidade e Razoabilidade, elaborado por Virgílio Afonso da Silva (2002) sob orientação de Robert Alexy, onde defende que o ponto não tem sido manejado de forma clara e precisa nem sequer na corte máxima do país, e executa distinção entre a regra da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, bem como o papel daquela no controle judicial de constitucionalidade das restrições aos Direitos Fundamentais.
O autor (2002) lembra que não busca retificar a semântica do “Princípio da Proporcionalidade”, termo já enraizado na cultura jurídica nacional, mas elucidar os constantes equívocos realizados na prática do Direito. Assim, leciona que a proporcionalidade e razoabilidade possuem origens distintas, o que lhes confere funções diversas sobre as normas, em detrimento dos juristas que elencam a Magna Carta de 1215 como documento precursor de ambas. Silva (2002) nega o tronco longínquo, apontando que o princípio da razoabilidade foi exordialmente discutido em decisão proferida em 1948 pela corte Inglesa, “teste Wednesbury”, que tratou da rejeição aos atos excepcionalmente irrazoáveis.
A proporcionalidade foi pensada somente em 1998, na Inglaterra, pelo Human
Rights Act, documento que descreve que esta viria a ser utilizada em conjunto com o princípio
da razoabilidade (SILVA, 2002). O professor (2002) aponta decisões da corte máxima daquele país e da Corte Europeia de Direitos Humanos (Smith and Grady v. United Kingdon,
1999) falando que nem tudo considerado desproporcional é considerado irrazoável.
A regra da proporcionalidade não pode ser considerada como princípio para Alexy, pois não realiza conflito nem é aplicada de forma graduada, mas apenas de maneira constante (SILVA, 2002). O autor afirma que a aludida Regra foi confeccionada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional da Alemanha, e que possui três elementos que funcionam subsidiariamente entre si: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em Sentido Estrito. Virgílio da Silva (2002) aponta que a razoabilidade só abrange a dimensão de adequação da regra da proporcionalidade, pois acaba por se esgotar na compatibilidade entre meios e fins.
A “Adequação” pode ser definida pelo “meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado” (SILVA, 2002, p. 36-37). O doutrinador (2002) define a “Necessidade” como o ato que promova o objetivo pretendido, mas que, ao mesmo tempo, limite em menor grau - em comparação a outra medida - o Direito Fundamental limitado.
Suponha-se que, para promover o objetivo O, o Estado adote a medida M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M1, seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O, mas limite o direito fundamental D em menor intensidade, então a medida M1, utilizada pelo Estado, não é necessária (SILVA, 2002, p. 39).
A “Proporcionalidade em Sentido Estrito” é o sopesamento realizado entre a intensidade de restrição do Direito Fundamental atingido e a importância de realização daquele que com ele disputa e enseja a decisão judicial (SILVA, 2002). No estudo, o autor resume a ópera na defesa dos seguintes pontos:
1. Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos. Enquanto aquela tem uma estrutura racionalmente definida, que se traduz na análise de suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), esta ou é um dos vários topoi dos quais o STF se serve, ou uma simples análise de compatibilidade entre meios e fins;
2. Na forma como discutida neste artigo, a regra da proporcionalidade tem origem na jurisprudência alemã, e não na jurisprudência inglesa ou norte-americana; 3. A aplicação da regra da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal consiste apenas em um apelo à razoabilidade;
4. As sub-regras da proporcionalidade guardam uma relação de subsidiariedade, o que significa dizer que nem sempre será necessária a aplicação de todas elas; 5. Para que uma medida seja considerada adequada, nos termos da regra da proporcionalidade, não é necessário que o seu emprego leve à realização do fim pretendido, bastando apenas que o princípio que legitime o objetivo seja fomentado; 6. A regra da proporcionalidade não encontra seu fundamento em dispositivo legal do direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da estrutura dos direitos fundamentais como princípios jurídicos;
7. Se se aceita, portanto, a definição de princípio jurídico como mandamento de otimização, necessário é também aceitar a aplicação da regra da proporcionalidade, pois ambos guardam uma relação de implicação.
Estes dois últimos pontos desta conclusão têm um significado maior do que pode parecer à primeira vista. Dizer que a regra da proporcionalidade decorre de uma posição teórica acerca da estrutura dos direitos fundamentais, e não de uma norma de direito positivo ou do Estado de Direito, significa também esvaziar um pretenso caráter universal dessa regra. Para aqueles que sustentam que a exigência de proporcionalidade é decorrência do Estado de Direito ou do devido processo legal, resta a tarefa de justificar a sua não utilização, por exemplo, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, ou por qualquer outro tribunal de países onde, inegavelmente, vige um Estado de Direito (SILVA, 2002, p. 46-47).
Em monografia de título “O Princípio da Proporcionalidade e o Requerimento Judicial de Medicamentos Excepcionais”, Adriano (2008) infere serem inevitáveis os
conflitos entre direitos quando dos pedidos de excepcionais, em vista da evidente escassez de recursos estatais e a necessidade em se garantir igualdade de acesso à saúde a todos - e não apenas aos que demandam o Poder Judiciário. Assim, a jurista (2008) adverte que a ponderação se faz necessária no conflito do Direito daquele que demanda um remédio em juízo em face de outro que não teve condições de realizar tal requisição judicial ou mesmo da ampla gama de pacientes do serviço público de saúde.
Adriano (2008) demonstra dois casos de análise da regra da proporcionalidade: no primeiro, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, o pedido de prestação médica foi desprovido porque o fármaco requerido era experimental, vindo a comprometer o direito à saúde de outros indivíduos sem que houvesse qualquer garantia de que o tópico realmente funcionasse; o segundo caso, da mesma corte, mostra situação em que a substância experimental fora concedida desrazoadamente em face da aplicação direta do comando Constitucional. A autora (2008) conclui o estudo criticando as decisões que, embora legítimas, são destituídas do juízo de proporcionalidade, mas unicamente submetidas à arbitrariedade do julgador.
César Caúla (2010) aborda visão contrária, discorrendo que nos moldes em que se dá o processo judicial, se faz impossível a utilização da ponderação de direitos prestacionais, pois não haveria como se identificar todos os bens, interesses e sujeitos que seriam afetados pela satisfação do pedido, nem tampouco quantificar a soma dos eventuais prejuízos que estes sofreriam. “Os terceiros simplesmente não têm como participar da decisão política de alocar recursos em benefício do autor da demanda em detrimento dos interesses de outros cidadãos” (CAÚLA, 2010, p. 110).
Embora reconheça o papel do judiciário de atuar em prol dos interesses da Constituição Federal, Caúla (2010) entende que esta Função Estatal não possui legitimidade democrática para representar os anseios da sociedade, e conclui pela necessidade de um novo modelo de Processo em que fosse viável a identificação das partes afetadas, sugerindo um fórum plural, menos formalizado e ao mesmo tempo mais afeito às discussões de vontades e que promovesse a vontade social.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a aplicação da regra da proporcionalidade, decretando a inconstitucionalidade da lei ou de atos administrativos, a exemplo de acórdão que trata da prisão civil do depositário infiel e do devedor-fiduciante (grifo):
[...] ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do
contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69,
ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (STF. RE 349.703/RS. Rel.: Min. Carlos Britto. Tribunal Pleno. Julgamento: 03/12/2008. Publicação: 05/06/2009).
Neste caso, o Supremo Tribunal Federal tratou o “princípio da proporcionalidade” de forma desatrelada à razoabilidade. No entanto, constata-se que em diversas outras oportunidades a Corte Máxima deixou de utilizar tais regras, referindo-se somente “aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”.
Até hoje o Supremo não utilizou a regra da proporcionalidade em caso relativo ao Direito à Saúde ou à concessão judicial de medicamentos, embora seja esperada sua aplicação no julgamento da repercussão geral relativa às drogas de alto-custo (STF. RG no RE 657718 RG/MG, Rel. Marco Aurélio, Decisão: 17/11/2011, DJe: 09/03/2012).