A regra de conflito de interesses no direito italiano

A regra italiana sobre conflito de interesses dos acionistas no exercício do direito de voto (CC it, art. 2373)281 enuncia que uma situação de conflito de interesses entre sócio e a sociedade verifica-se no caso em que, por ocasião da tomada de uma deliberação, o sócio portar um dúplice interesse – o próprio interesse de sócio e, ademais, um interesse particular externo à sociedade – e dita duplicidade de interesses é tal que não pode se realizar um sem sacrificar o outro282. O conflito ocorre, portanto, quando o interesse (pessoal ou de outrem), do qual o sócio é em concreto portador, é contrastante ou incompatível com o interesse social (ou interesse comum dos sócios283), e não com os interesses de outro sócio ou grupo de sócios, aos quais não precisa se curvar. Um conflito de interesses é, ao revés, de todo ausente no caso em que a deliberação social consente ao

281 _{“Art. 2373 (conflito de interesses). A deliberação aprovada com o voto determinante de sócios que}

tenham, por conta própria ou de terceiros, um interesse em conflito com aquele da sociedade é impugnável, consoante o art. 2377, toda vez que possa causar-lhe dano. Os administradores não podem votar nas deliberações concernentes à sua responsabilidade. Os componentes do conselho de gestão não podem votar nas deliberações concernentes à nomeação, revogação ou responsabilidade dos conselheiros de supervisão”.

282 _{Cf.: F}

RANCESCO GALGANO, Il negozio giuridico, ‘in’ Trattato di diritto civile e commerciale − già diretto da Antonio Cicu, Francesco Messineo e Luigi Mengoni, e continuato da Piero Schlesinger, vol. III − tomo 1°, 2ª ed. Milão : Giuffrè, 2002, n° 117.1, p. 527; FRANCESCO GALGANO e RICCARDO GENGHINI, Il nuovo diritto

societario, cit., nº 9, p. 400; e GASTONE COTTINO, Diritto commerciale, vol. 1° − tomo 2°: Le società, 4ª ed. Padova : CEDAM, 1997, n° 103, p. 362.

283 _{O conceito de interesse da sociedade, interesse da companhia ou interesse social é terreno sobre o qual se}

contrapõem duas teorias, verdadeiramente filosóficas: a teoria institucionalista e a contratualista, adiante referidas. Na doutrina italiana, prevalece largamente a concepção contratualista (cf.: FRANCESCO GALGANO,

La società per azioni, cit., 1988, nº 2, pp. 61-70, e Derecho comercial, vol. 2, cit., nº 11.1, pp. 393-394;

FRANCESCO GALGANO e RICCARDO GENGHINI, Il nuovo diritto societario, cit., nº 3, p. 64; GASTONE

COTTINO, Diritto commerciale, vol. 1° − tomo 2°, cit., n° 102, p. 359; GIANCARLO FRÈ e GIUSEPPE SBISÀ,

Della società per azioni, tomo I, 6ª ed. Bologna : Zanichelli, 1997, p. 695; GIAN FRANCO CAMPOBASSO,

Diritto commerciale, vol. 2: Diritto delle società, 6ª ed. Torino : UTET, 2008, nº 8, p. 336; DANIELE

D’AIUTO, Codice Comentato delle S.p.A. (obra coletiva) – coord. Giuseppe Fauceglia e Giorgio Schiano di Pepe, tomo II – parte 1, Torino : UTET, 2007, nota 2373-2, p. 465; e ERMANNO LA MARCA, L’abuso di

potere nelle deliberazioni assembleari, cit., nº 6.3.2, p. 82), muito embora o legislador não tenha claramente a

adotado – a constatação resulta de uma série de observações e de interpretações sistemáticas – e sem com isso negar as concessões do legislador ao institucionalismo em diversos outros institutos, sem com isso conformar intrinsecamente o interesse social, que nada mais é ou pode ser do que o interesse comum dos sócios enquanto tais.

sócio a satisfação de um seu interesse pessoal concorrente se, ao mesmo tempo, não restar prejudicado o interesse social. Além disso, a simples duplicidade da posição de interesse por parte de um mesmo sujeito não implica, de per si, uma situação de conflito de interesses em sentido técnico284, pois as duas posições de interesse podem ser entre si solidárias: o sócio pode realizar o próprio interesse sem prejudicar o interesse da sociedade (= posição de relevância e solidariedade entre os interesses285). Nada impede, pois, que respeitado o interesse social, o sócio satisfaça um outro interesse extrassocial de que seja portador, ao exercer o seu direito de voto. O único limite posto pelo art. 2.373 do Código Civil italiano é o interesse social286: respeitado tal limite, pode o sócio votar como melhor creia e “perseguire anche eventualmente interessi extrasociali che non si pongano in contrasto con l’interesse comune da essi perseguito uti socii nella società”, como confirma Gastone Cottino287.

Portanto, a citada regra de conflito italiana põe o interesse social como um limite negativo, e não propriamente como um limite funcional ou valor a ser perseguido; não preordena, assim, o sentido do voto. Por isso, e diferentemente do que ocorre no direito acionário brasileiro, no direito italiano o poder de voto é encarado como direito subjetivo: “o voto”, destaca Giuseppe Ferri, “é de fato um direito do sócio, isto é, um poder a ele atribuído no interesse próprio, não no da sociedade. Ele, portanto, pode valer-se do voto para realizar interesse particular, sempre que a realização desse interesse não importe dano para a sociedade”288. “As enunciações de princípios formuladas no texto (do art. 2373 do Código Civil italiano) refletem”, nas palavras de Gian Franco Campobasso, “a orientação largamente prevalente na doutrina italiana, enfim substancialmente acorde em repelir a

284 _{Interesse, como se sabe, é a relação entre um sujeito, que possui uma necessidade, e o bem apto a}

satisfazê-la, determinada na previsão geral e abstrata de uma norma (cf.: ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E

NOVAES FRANÇA, Conflitos de interesses nas assembléias de S.A., SP : Malheiros, 1993, pp. 15-16; e FRANCESCO CARNELUTTI, Teoria geral do direito, cit., § 35, p. 79). Por sua vez, “pode acontecer que um interesse de uma pessoa assuma, a respeito de um outro seu interesse, uma posição de relevância ou de indiferença. Por sua vez, a posição de relevância pode ser de solidariedade ou de conflito” (FRANCESCO

CARNELUTTI, Teoria geral do direito – trad. de A. Rodrigues Queiró e Artur Anselmo de Castro, SP : Saraiva, 1942, § 36, p. 82).

285 _{Cf.: F}

RANCESCO GALGANO, Il negozio giuridico, cit., n° 117.1, p. 527; e FRANCESCO GALGANO e RICCARDO GENGHINI, Il nuovo diritto societario, cit., nº 9, p. 400.

286

Cf.: GIORGIO CIAN e ALBERTO TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, 6ª ed. Padova : CEDAM, 2002, nota 2373-1, p. 2.406.

287 _G

ASTONE COTTINO, Diritto commerciale, vol. 1° − tomo 2°, cit., n° 102, p. 360.

288 _G

IUSEPPE FERRI, Le società, 2ª ed. Torino : UTET, 1985, p. 450. No mesmo sentido: ERASMO VALLADÃO

concepção do voto como poder ou como «direito-função», a ser exercido para a persecução de um interesse e de um fim predeterminado,para os quais o poder devoto é concedido”289.

Outra importante conseqüência dessa conformação da regra de conflito de interesses italiana é a de que ela apenas se presta a regrar o conflito entre o interesse social e o interesse individual do sócio, mas não regula, por qualquer modo, os conflitos entre os sócios e, de modo especial, o voto abusivo – assim entendido aquele que, conquanto não contrastante com o interesse social, prejudica os legítimos interesses individuais dos sócios. A doutrina alude, então, à neutralidade do interesse social no abuso (“neutralità dell’interesse della società nell’abuso”).

Nesta linha, salienta Daniele D’Aiuto que “o conflito de interesse relevante para os fins de exercício do direito de voto em assembléia é unicamente aquele entre sócio e sociedade, não aquele entre os diversos sócios. Portanto, em todos os casos em que a deliberação é adotada pela maioria dos sócios com o só propósito de prejudicar não a sociedade, mas os sócios minoritários, o art. 2373 do Código Civil italiano não pode ser invocado, pelas seguintes razões. Em primeiro lugar, o conflito não surge entre o interesse extrassocial do sócio e aquele que ele tem na sociedade, mas, sim, diz respeito ao próprio interesse que o sócio tem na sociedade e o interesse dos outros sócios também na sociedade, e, em segundo lugar, a sociedade não sofre nenhum dano patrimonial, nem atual nem potencial, antes, em alguns casos, recebe verdadeiramente uma vantagem da deliberação, pelo incremento dos meios financeiros utilizáveis na atividade da empresa”290.

289

GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. 2, cit., nº 8, nota 68, p. 335: “Le enunciazioni di principio formulate nel testo riflettono l’orientamento largamente prevalente nella nostra dottrina, ormai sostanzialmente concorde nel respingere la concezione del voto como potestà o come «dirito-funzione», da esercitarsi per il perseguimento di un interesse e di un fine predeterminati, per i quali il potere di voto è stato concesso”. No mesmo sentido, vide, dentre tantos outros: AGOSTINO GAMBINO, Il principio di correttezza

nell’ordinamento delle società per azioni, Milano : Giuffrè, 1987; DANIELE D’AIUTO, Codice Comentato

delle S.p.A. (obra coletiva), cit., nota 2373-3, p. 469; e GIOVANNI GRIPPO, L’assemblea nella società per

azioni, ‘in’ Trattato di Rescigno , vol. 16°, Torino : UTET, 1985. 290

DANIELE D’AIUTO, Codice Comentato delle S.p.A. (obra coletiva), cit., nota 2373-2, pp. 480-481: ““Il conflito di interessi rilevante ai fini dell’esercizio del diritto di voto in assemblea è soltanto quello fra socio e società, non quello fra i diversi soci. Pertanto, in tutti i casi in cui la deliberazione viene adottata dalla maggioranza dei soci al solo scopo di dannegiare non la società ma i soci di minoranza l’art. 2373 c.c non può essere invocato per le seguenti ragioni. In primo luogo il conflitto non sorge fra l’interesse extrasociale del socio e quello che egli ha in società, bensì riguarda proprio l’interesse che il socio ha in società e l’interesse degli altri soci pure in società, ed in secondo luogo la società non subisce alcun danno patrimoniale né attuale né potenziale, anzi in alcuni casi riceve addirittura un vantaggio dalla delibera, per l’incremento dei mezzi finanziari utilizzabili nell’attività di impresa”. Confira-se também: ERMANNO LA MARCA, L’abuso di

potere nelle deliberazioni assembleari, cit., nº 6.3.2, p. 82; e GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto

De igual modo, Pier Giusto Jaeger, Francesco Denozza e Alberto Toffoletto sustentam que o artigo em questão “limita-se a prevenir os efeitos danosos de um uso do voto destinado a perseguir interesses contrastantes com aquele social, não impõe, porém, uma obrigação de escolher sempre a alternativa que conduza à melhor satisfação possível dos interesses de todos os sócios”291.

É compreensível, pois, que não sendo possível equacionar os conflitos entre sócios – abusos de maioria e de minoria – pela regra geral de conflito de interesses, tenham a doutrina e a jurisprudência se esforçado para encontrar noutros institutos jurídicos, como na teoria do desvio de finalidade ou excesso de poder, abuso do direito etc., outras formas de sancionar o voto abusivo.