Sistema de Regulação 1 – Da regulação do sistema financeiro português
Após a delimitação empreendida na parte I do quadro do sistema financeiro português onde enquadrámos os conglomerados financeiros, cumprirá enquadrar os conglomerados financeiros desde o ponto de vista da regulação de que são alvo396. Ora e por regulação nos termos das próximas linhas dever-se-á entender o conjunto de regras a que estão sujeitos os conglomerados financeiros desde um ponto de vista jurídico por força de serem parte integrante de uma disciplina como a das finanças privadas, integrada
396 Sobre o conceito de regulação e respetiva plasticidade “ De qualquer modo, o termo regulação atravessa a linguagem das leis e a dogmática jurídica e a sua multivalência torna difícil encontrar fios condutores susceptíveis de garantir a racionalização exigida pela certeza e segurança jurídicas.” Melo, António
Moreira Barbosa de, “Direito Público da Banca, dos Valores Mobiliários e dos Seguros”,ob.cit,p.100. Ainda importante nesta sede sobre o emprego da terminologia de regulação e supervisão “ De origem anglo-
saxónica, o termo regulação (regulation) foi-se instalando entre nós na linguagem das leis (…) e na doutrina jurídica (…) aparentemente sem que tivessem sido tomados em conta conceitos e institutos jurídicos que traduzem, na cultura continental-europeia, o sentido daquele termo. Por outro lado, ganhou foros de cidade nos textos legais e na doutrina o termo supervisão. A partir daqui regulação e supervisão passaram a valer, ora como sinónimos, ora como nomes de duas realidades distintas, desacompanhadas, neste caso, de regras que permitam dilucidar com segurança as diferenças.” Idem.pp.101-102. Ainda com
uma reflexão muito interessante sobre a crescente complexidade da regulação no domínio societário o professor Rui Pinto Duarte, “ (…) renovo a afirmação de que entre os preços a pagar pelo desenvolvimento
estão a multiplicação das leis e a instabilidade dos quadros jurídicos. (…)Apesar disso, a minha resposta à pergunta que serve de título a este número é afirmativa: julgo possível e desejável diminuir a complexidade do sistema de regras sobre sociedades.” Duarte, Rui Pinto, “Considerações sobre Níveis de
Regulação e Conceitos Legais a Propósito das Sociedades Comerciais”, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, N.º 51, Volume I, Agosto 2015, p.106. A complexidade da matéria infra analisada quanto aos diferentes níveis de regulação a que estão sujeitas as entidades/grupos financeiros parte integrante de um conglomerado financeiro, é por demais evidente. Cumprindo sublinhar que muito dificilmente tal caminho de complexidade seja invertido. Ainda sobre o conceito de regulação bancária, Matias, Armindo Saraiva, “Regulação Bancária: conceito e tipologia”, In Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Volume I, Almedina, 2011, pp.399-412. Ainda Cordeiro, António Menezes, “Regulação económica e supervisão bancária”, In: O direito, Ano 138, nº 2, pp. 245-276, 2006.
no subsistema financeiro do sistema económico397, e, portanto, matéria atinente à
“regulação da economia”398. Daqui decorre que os conglomerados financeiros malgrado
alguns dos propósitos com que são formados, estão sujeitos a um conjunto de comandos normativos que delimitam o desenvolvimento das respetivas atividades financeiras a que se propõem399. Algo que já decorria de resto do conjunto de regras a que estão sujeitas as atividades financeiras que os conglomerados financeiros albergam dentro do grupo financeiro que constituem400. Também elas sujeitas a regulação ex vi um conjunto de comandos normativos que as delimitam. Exemplo maior será porventura o já supra observado regime de acesso ao exercício de uma atividade reservada tal como são as atividades financeiras privadas desenvolvidas pelo conglomerado financeiro.
Trata-se, portanto, de um quadro de regulação económica aquele a que estão sujeitos os conglomerados financeiros. Quadro de regulação este que os sujeita não a uma simples iniciativa económica outrossim a um quadro normativo cujo propósito é o de ordenar o modo como estes desenvolvem a respetiva atividade económica. Atento o quadro em que nos movemos na presente exposição, ou seja, a de um Estado de Direito como o português, cumprirá sublinhar que a regulação dos conglomerados financeiros a que nos referimos resultam desde logo e num primeiro momento dos poderes conferidos constitucionalmente aos órgãos do poder legislativo. Haverá assim que reconhecer que a regulação dos conglomerados financeiros poderá decorrer primacialmente daquele que
397 Veja-se a este propósito “ A matéria da regulação económica, enquanto capítulo especial da regulação económica, encontra-se, como vimos, em estreita dependência da concepção relativa às funções do Estado no plano económico.” Pina, Carlos Manuel Costa, “Instituições e mercados financeiros”ob.cit.p.99. 398A expressão é da autoria do professor Sanches, José Luís Saldanha, “A regulação: história breve de um
conceito” In Revista da Ordem dos Advogados, Ano 60, Volume I, Janeiro, pp.5-22, 2000;p.5
399 Sublinhando a importância da regulação dos grupos financeiros o professor Eduardo Paz Ferreira, “
Particularmente importante é a circunstância de os grupos financeiros desenvolverem a sua actividade nos diversos mercados, o que torna difícil a supervisão global da sua actividade.” Eduardo paz Ferreira, AA.VV, “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo II, ob.cit.p.207.
400 Sobre duas formas diferentes de “normação”, veja-se temática Melo, António Moreira Barbosa de,
“Direito Público da Banca, dos Valores Mobiliários e dos Seguros”, ob.cit.pp.61-62. Análise por demais interessante porquanto incide exatamente sobre a regulação dos mercados financeiros, “ Grosso modo a
estratégia assente em regras é própria das áreas que, por razões de certeza, segurança ou outras, reclamam uma regulação de direito estrito (ius strictum); a estratégia baseada em princípios releva das áreas sociais em que deva prevalecer o direito equitativo (ius aequum) (…) A normação pela via da estratégia principal ajusta-se, assim, a domínios da realidade social especialmente dinâmicos, insusceptiveis de soluções pré-definidas, permanentes ou estáveis. Então, a realidade regulanda (= realidade que deve ser regulada) requer, não a rigidez das regras, mas a continuidade de um regime evolutivo que se mostre capaz de ir ao encontro da mudança das circunstâncias e de abarcar as situações à medida do seu aparecimento. É este, exemplarmente, o caso da regulação dos mercados financeiros.”
Idem. p.61-62 Trata-se de uma abordagem essencial para uma abordagem da atividade financeira em geral, designadamente para efeitos de um seu tratamento uniforme, sem prejuízo das especificidades que o caso concreto apresente.
são os poderes do Estado401. A par do papel que o Estado pode desempenhar na regulação
dos conglomerados financeiros também outras entidades de natureza pública, mas independentes face ao primeiro o podem desempenhar. Fala-se designadamente das autoridades de supervisão do sistema financeiro a que ao longo da exposição nos vimos referindo. Ao invés tal regulação pode não assentar numa entidade exterior aos atores das finanças privadas outrossim a esses próprios atores num fenómeno de autorregulação. Podemos falar assim de uma regulação em função da posição do sujeito produtor da mesma como hétero-regulação ou autorregulação, consoante o mesmo seja o Estado/entidades de natureza pública independentes ou ao invés os próprios atores das finanças privadas, respetivamente402.
A regulação económica de um determinado fenómeno assenta tal e qual como
supra observámos a propósito da dignidade constitucional da temática subjacente ao
sistema financeiro numa determinada conceção ideológica403. Todavia e sem prejuízo das posições mais fundamentalistas que se possam assumir num campo ideológico é hoje universalmente reconhecida a necessidade de regulação económica do sistema financeiro404. Isto sem prejuízo de se questionar ainda hoje a extensão e natureza de tal regulação económica. Quantum este que apenas poderá ser determinado de acordo com
401 Segue-se nesta sede aquela que é a delimitação empreendida pelo professor António Sousa Franco
quando apontava ao Estado nesta sede “(…) poderes de ordenação, intervenção e a actuação económica
pública.” Franco, António L. Sousa, “Finanças Públicas e Direito Financeiro”ob.cit.p.7. Ainda quanto ao
direito administrativo da regulação onde se insere a regulação do setor financeiro, veja-se Gonçalves, Pedro Costa, “Direito administrativo da regulação”, In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano :no centenário do seu nascimento, Volume 2, 2006, pp. 535-573.
402 Sendo que no campo da motivação pode estar a preservação da essencial confiança no sistema financeiro
e respetivos agentes, paradigmaticamente “Vested with a monopoly for the manipulation of the public funds,
the financial system is expected to behave responsibly in regard to the public interest. Even in the absence of strict regulation one can expect the financial system not to systemically develop schemes that would run against public policy or the general interest, even if, in terms of wealth maximisation, the scheme would be more lucrative. “Wymeersch, Eddy, “The Structure of Financial Supervision in Europe About single, twin
peaks and multiple financial supervisors”,ob.cit.p.7.
403 Importante sublinhar nesta sede o pensamento de António Sousa Franco “ Note-se que doutrina (como ideologia e politica, decorrentes dela) e constituição são realidades interferentes, mas não hierarquizáveis: diversas constituições podem convergir numa mesma doutrina; e diversas doutrinas podem executar-se-á sombra de uma constituição” idem.ibidem.nota 2. Veja-se ainda nesta sede o professor Menezes Cordeiro,
quando a este propósito sublinha que “ A presença e a intensificação da regulação – máxime, com
objectivos populares – são reclamadas pelos sucessores do socialismo, enquanto a sua ausência ou, no máximo, uma regulação defensora do próprio mercado são propugnadas pelos herdeiros do capitalismo. Temos, pois, uma temática ideológica subjacente, que, embora matizada, mais contribui para nebular a noção (…)”Cordeiro, António Menezes, “Direito bancário”ob.cit.p.1074.
404 Já neste sentido o professor Saldanha Sanches, “ O que não impede que em alguns sectores da economia a necessidade da regulação esteja quase acima de controvérsia. Como sucede, por exemplo, com os mercados financeiros onde a criação de regras para a produção de informação surge como uma consequência directa da necessidade de salvaguardar a eficiência do mercado de capitais” Sanches, José
aquelas que sejam as ideologias políticas e teorias económicas prosseguidas pelos reguladores405. Algo que se estabelece num Estado de Direito e tal como supra sublinhado
de acordo com aquelas que são as ideologias políticas prosseguidas pelas respetivas maiorias ou ainda no campo económico pelas teorias económicas maioritárias. Neste sentido a regulação económica do sistema financeiro é fruto das tensões políticas e económicas, traduzindo nessa medida um quadro mais ou menos coerente dos diferentes objetivos prosseguidos pela regulação económica do sistema financeiro ao longo do tempo406. Quadro este que poderá traduzir emblematicamente movimentos de regulação e desregulamentação económica ou também movimentos de regulação económica com distintos objetivos que podem ser harmonizáveis ou contraditórios407.
Tal como é possível observar os diferentes movimentos de regulação e desregulação e respetivos leitmotiv também é possível identificar um conjunto de caraterísticas inerentes à regulação económica de um determinado período tal como é o presente408. A identificação de tais caraterísticas acompanhada dos respetivos enquadramentos dos movimentos que lhes presidiram conferirá uma interpretação mais segura do quadro de regulação dos conglomerados financeiros. Neste sentido podemos apontar como caraterísticas da regulação económica do sistema financeiro português o seu carater sectorial. Isto porquanto a regulação económica do sistema financeiro nacional assenta numa divisão entres os diferentes setores das atividades clássicas das finanças privadas, ou seja, setor bancário, segurador e dos investimentos mobiliários. Mesmo atentando na regulação dos conglomerados financeiros, não se pode falar de uma regulação de carater verdadeiramente geral, dado que estas não abdicam em nenhum
405 A este propósito continuam a ser lapidares as palavras do professor António Sousa Franco “ A doutrina económica do Estado, explicita ou implícita, constitui uma primeira forma de ordenação genérica da actividade económica e social, à qual hão de conformar-se as suas actuações politicas e as dos sujeitos privados (…) formulam-se princípios gerais aos quais deve obedecer toda a vida económico-social, e também a produção de normas jurídicas ou as situações e relações jurídicas a elas pertinentes.” Franco,
António L. Sousa, “Finanças Públicas e Direito Financeiro”ob.cit.p.8.
406 Sublinhando como vetor do conceito de regulação “ (…) o estabelecimento de regras com objectivos económicos (…)”Cordeiro, António Menezes, “Direito bancário”ob.cit.p.1077. Acrescenta ainda como outros vetores da regulação o facto de serem “ aprontadas por entidades diferentes das que fazem as leis “normais”; e com um teor técnico-cientifico que exige cuidados e preparações diferentes dos comuns legisladores.” Idem. Ibidem.
407 A este propósito cumpre sublinhar que não se deve confundir as noções de regulação e desregulação,
dado que as segundas podem constituir ou não formas de regulação do sistema financeiro. Neste sentido veja-se Pina, Carlos Manuel Costa, “Instituições e mercados financeiros”ob.cit.pp.101-102.
408 Poder-se-ia ainda falar de regulação tomando por referência a natureza “ (…) politica, administrativa ou do mercado (societal). (…)”, tomando por referência os critérios (…) “jurídica, financeira, económica. (…)” tomando por referência a relação “(…) regulação autónoma ou auto-regulação e regulação heterónima ou hétero-regulação.” Melo, António Moreira Barbosa de, “Direito Público da Banca, dos
momento das dimensões setoriais, assistindo-se tão só ao estabelecimento de normas tendentes ao estabelecimento de formas de cooperação entre os setores.
A par desta caraterística podemos ainda sublinhar que a regulação do sistema financeiro português é em muito influenciada por autoridades nacionais do sistema financeiro como também por autoridades do sistema financeiro europeu tal como tivemos oportunidade de sublinhar supra. Neste sentido podemos falar de uma regulação do sistema financeiro português que desde o ponto de vista geográfico é portuguesa e europeia. Todavia e sem prejuízo da dimensão essencialmente europeia da regulação do sistema financeiro português não se poderá obviar que a regulação do nosso sistema financeiro tem ainda uma componente internacional adveniente sobretudo e ainda por força da sua pertença ao espaço europeu409.
Mais é possível configurar a regulação do sistema financeiro português enquanto prossecutora de várias finalidades tendentes à proteção de um bem jurídico essencial como é o da confiança no sistema financeiro. Algo que conduz a uma regulação cujo fito é não só a perpetuação da confiança no sistema financeiro dos seus “stakeholders” individualmente considerados, ou seja, p.ex respetivos agentes económicos como também do público em geral. A regulação do sistema financeiro português visa nos dias de hoje uma proteção dos interesses de todos os intervenientes, seja do Estado enquanto entidade a quem cabe a promoção das finalidades públicas e livre desenvolvimento das pessoas, falemos neste último caso os agentes económicos como todo e qualquer outra pessoa, designadamente a título de consumidora. Dimensão essa que transcende tal como supra observado o âmbito nacional outrossim assume nos dias de hoje uma dimensão europeia. Também neste sentido a regulação do sistema financeiro português prossegue hoje a confiança no sistema financeiro europeu, bem como dos respetivos Estados membros e demais europeus.
A prossecução das referidas finalidades tem naturalmente uma natureza económica sem prejuízo da satisfação de interesses de vária ordem dos seus destinatários. Ora a regulação do sistema financeiro português não se esgota todavia na sua natureza
409 A propósito dos desafios colocados pelo nossa pertença ao espaço comunitário e da globalização dos
mercados financeiros veja-se Eduardo Paz Ferreira, “ A evidente necessidade de instituir mecanismos de
regulação internacional tem-se confrontado com vivas dificuldades, sendo a sua inexistência, de algum modo, compensada por formas de cooperação entre as instituições de regulação dos vários Estados e pela actuação de entidades como o Banco Internacional de Pagamentos. Trata-se, no entanto, de um ponto em que nos encontramos fundamentalmente no domínio da soft law” Eduardo paz Ferreira, AA.VV,
económica outrossim prossegue também finalidades deontológicas mais uma vez subjugadas à finalidade económica indispensável à satisfação de um conjunto de interesses fundamentais. Nesse sentido os agentes económicos que se propõem a desenvolver uma atividade financeira tais como aquelas que desenvolvem as entidades que integram um conglomerado financeiro, deverão observar um conjunto de princípios e normas de conduta no exercício das respetivas atividades financeiras.
Sem prejuízo da prossecução das referidas finalidades tendentes à satisfação de interesses fundamentais, cumpre sublinhar ainda que a regulação do sistema financeiro português é independente. Isto porquanto não se verifica nos dias de hoje qualquer submissão por parte das entidades reguladoras ao poder público, outrossim uma submissão aos princípios basilares da administração pública. Algo que não fica prejudicado pela dimensão europeia supra referida, dado que também estas entidades de regulação tal como supra observado, atuam de forma independente nas respetivas atribuições de regulação. Independência esta não só face a entidades públicas estaduais como também face aos regulados410.
Posição esta de independência face aos regulados que não impede o estabelecimento por parte dos reguladores de uma relação bastante estreita que poderá assumir contornos mais informais com os regulados. A regulação do sistema financeiro veicula canais de comunicação entre regulados e reguladores tendentes à prossecução da finalidade que uns têm como atribuição e outros gozam como beneficiários, ou seja, uma regulação que atente nos seus interesses. Neste sentido e sem prejuízo de não se poder verificar uma subversão de papeis, poderão ambos estabelecer p.ex os termos em que a missão de regulação pode ser prosseguida de uma forma mais económica por parte dos regulados ou ainda mais adequada às suas particularidades, contribuírem os próprios regulados mediante os seus conhecimentos técnicos em iniciativas legislativas. Sublinha- se, todavia, que a regulação do sistema financeiro português assenta sobretudo num quadro rígido tendente a uma submissão a um quadro de legalidade estrita, obrigando a uma publicitação ou pelo menos atuação de forma a que não fique inviabilizada a suscetibilidade de publicitação411. Por outro lado e nalguma medida, ligado ao aspeto da
410 Sobre esta matéria, Confraria, João, “Falhas do Estado e Regulação independente”, In Revista de
Concorrência e Regulação, Ano 1, n.º3, Julho-Setembro, 2010, pp.33-52.
411 Ainda interessante nesta sede as análises quanto à regulação baseada em princípios, Câmara, Paulo, “A
Regulação Baseada em Princípios e a DMIF”, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, N.º 27, Agosto 2007, pp.57-62.
maior ou menor rigidez da regulação do sistema financeiro, poder-se-á observar uma regulação tendencialmente concreta e tão só a título excecional flexível. Flexibilização esta que se traduz nalguns casos numa suscetibilidade de estabelecimento de consensos entre regulados e reguladores, quando não inclusive transações, sempre e quando sejam respeitadas as finalidades da regulação.
A apreensão das referidas caraterísticas resulta em larga medida daqueloutra da observação do conjunto de normas que regulam o sistema financeiro português. Comandos normativos estes que visam concretizar a supra referida finalidade de confiança no sistema financeiro. Neste sentido podemos desde logo abordar a qualidade dos produtos e serviços financeiros distribuídos e prestados pelo sistema financeiro português, algo que traduz uma importância da existência de normas tendentes à transparência e qualidade da informação acerca dos mesmos. Ainda relacionado com este aspeto dos produtos e serviços financeiros, outro conjunto de normas inerentes ao comportamento dos membros das instituições financeiras, designadamente quanto a um devido esclarecimento por que devem pugnar junto dos respetivos clientes, alicerçado na já referida qualidade de informação. Procurando nesta sede assegurar uma ultrapassagem de potenciais conflitos de interesse. Mais acrescentando desde o ponto de vista da natureza económica da atividade e seus possíveis impactos no âmbito do funcionamento da economia em geral e sobretudo de possíveis impactos nas finanças públicas nacionais ou europeias, assegurar a liquidez e solvabilidade das instituições financeiras.
Atenta a essencialidade da regulação do sistema financeiro português é natural que o regulador não deixasse à livre iniciativa dos respetivos regulados a respetiva observância das normas por si julgadas imprescindíveis à prossecução da finalidade supra referida412. Nesse sentido a regulação do sistema financeiro é hoje coadjuvada pela atribuição de um conjunto de poderes inerentes ao exercício do papel de regulador tais