CAPÍTULO II O PRINCIPIALISMO NO BRASIL
2.5 A RELAÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS NO DIREITO
princípios.
2.5 A RELAÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS NO DIREITO BRASILEIRO
As importadas técnicas da ponderação, da otimização e rótulos afins, passou a ser não somente dominante, mas também sufocante no Brasil nos últimos anos286. A tendência de superestimar os princípios em detrimento das regras, o uso desmedido da retórica principialista e a criação de princípios que não estão nem implicitamente na Constituição Federal, para resolver subjetivamente casos específicos, citando apenas alguns dos legados do neoconstitucionalismo, provoca uma inconsistência no sistema jurídico e, consequentemente, tende a apagar a fronteira da separação dos poderes.
Conforme discorrido nesse capítulo, a preponderância dada ao Poder Judiciário frente ao Legislativo, provocou uma intensa judicialização do direito. Todavia, a banalização do uso dos princípios constitucionais pela jurisprudência, gera insegurança jurídica. O ativismo judicial realizado com a utilização exclusiva de princípios para solução de casos hipercomplexos, transforma-nos em uma espécie de remédio capaz de solucionar todos os males da sociedade, e que muitas vezes servem para afastar regras aptas para solucionar o caso discutido.
283 NEVES, 2013, pp. 136-137. 284 NEVES, 2013, p. 141. 285 NEVES, 2013, p. 196. 286 NEVES, 2012.
Desse modo, a utilização exacerbada de princípios como fundamentos decisórios acaba por resultar em uma insegurança jurídica incontrolável, relacionada à própria quebra da consistência do ordenamento e, pois, à destruição de suas fronteiras operativas. Por outro lado, o uso exclusivo de regras torna o sistema excessivamente rígido para enfrentar sistemas sociais complexos, em nome de uma consistência incompatível com a adequação social do direito.
A prática jurídica confusa, proveniente do uso de princípios no direito público como único mecanismo de fundamentação de uma decisão, fomenta a crítica de Carlos Ari Sundfield, que, apesar de cingir- se ao direito público, cabe a todos os ramos do direito. Seguem seus dizeres:
Vive-se hoje um ambiente de ―geleia geral‖ no direito público brasileiro, em que princípios vagos podem justificar qualquer decisão. O objetivo deste ensaio é opor-se a essa deterioração da qualidade do debate jurídico. O profissional do Direito, ao construir soluções para os casos tem um dever analítico. Não bastam boas intenções, não basta intuição, não basta invocar e elogiar princípios; é preciso respeitar o espaço de cada instituição, comparar normas e opções, estudar causas e consequências, ponderar as vantagens e desvantagens. Do contrário viveremos no mundo da arbitrariedade, não do Direito. Opondo-se à maré, este artigo sustenta a tese de que, ao deliberar com base em textos normativos de extrema indeterminação (em princípios), o juiz tem de suportar o ônus da competência e o ônus
do regulador. Como não há fundamento algum
para a presunção absoluta de que é do Judiciário, e não de outros órgãos, a competência para construir soluções jurídicas específicas a partir de princípios, sua intervenção em cada caso depende de elementos especiais de ordem institucional que a justifiquem, e eles têm de ser identificados pela decisão (ônus da competência). Ademais, a simples pertinência do princípio ao caso não é bastante para justificar a solução específica, sendo indispensável formular de modo explícito a regra
geral que se vai aplicar, justificando-a com a
análise profunda das alternativas existentes, de seus custos e, ainda, de seus possíveis efeitos
positivos e negativos (ônus do regulador)287. (Grifos no original)
A técnica jurídica contemporânea embasada no uso de princípios, ínsita ao neoconstitucionalismo, utiliza-os como pompa para facilitar a aceitação de questões contraditórias, em prejuízo à prática jurisdicional, sem procedimentos aplicativos ou interpretativos ajustados à utilização desses princípios jurídicos.
Ou seja, essa prática ao invés de conferir os direitos sociais aos cidadãos banalizou o uso dos princípios, acarretando por vezes em decisões dissonantes embasadas no mesmo princípio e, consequentemente, em insegurança jurídica. No entanto, o aumento da dimensão hermenêutica no ato decisional proveniente do positivismo exegético, não pode condenar a aplicação do direito ao solipsismo de um aplicador, não é mais possível continuar apostando no protagonismo do sujeito-intérprete.
No Brasil, é necessária a construção de uma teoria da decisão judicial preocupada em impedir que o poder dos juízes se sobreponha ao próprio direito, uma teoria em que seja possível verificar a veracidade da decisão tomada pelo juiz, estabelecendo amplas possibilidades de controle da decisão, compatíveis com o regime democrático288. É preciso redefinir o ativismo judicial, bem como o papel exercido pelo Poder Judiciário, a elevação de sua posição institucional não pode ser sinônimo de atuação arbitrária, livre do controle democrático. Tem-se que construir condições para que o poder dos juízes não possibilite que a decisão venha embasada numa retórica principialista e no ―sentir‖ do magistrado.
Com essa sobrevalorização principiológica em detrimento das regras, chega-se a um estado limite de insegurança jurídica. É necessário impedir as análises morais do direito em que o intérprete entende como falha a regra posta e desrespeita a lei, ―legislando‖ com base em princípios. Como bem leciona Neves em sua teoria dos princípios, os princípios devem ser trabalhados em cada caso concreto, numa relação conjunta com as regras, o que ocorre no plano argumentativo da interpretação jurídica.
287
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos. São Paulo: Malheiros, 2012. pp. 60-61.
288
No mesmo sentido, entende Oliveira que a diferenciação entre essas normas se dá através de um processo interpretativo, não se trata de uma diferenciação exclusivamente de estrutura normativa. Veja-se:
a diferença entre regra e princípio não se dá, exclusivamente, a partir da estrutura do texto (ou da norma), antecipadamente à interpretação, é capitular ao subjetivismo quando vão retorquir a pergunta antes estabelecida: quem resolve se é regra ou princípio? Respondem: quem resolve é o intérprete. Ora, se quem decide, ao final, é o intérprete caímos na filosofia da consciência e, nesta dimensão, no subjetivismo, na discricionariedade. Saímos de um extremo a outro: ou o texto diz tudo (e o intérprete nada, só repete) ou o intérprete é quem, derradeiramente, diz o que quer (e o texto nada expressa, quando então a palavra intérprete já não define bem o ator, porquanto ele não está mais atrelado a interpretar algo, ele cria, livremente, algo)289. Ou seja, trata-se de um conclusão individual, do aplicador da norma, que decidirá se ela será aplicada como regra ou princípio. O direito constitucional foi do juiz ―boca da lei‖ ao juiz ―diz o que quer‖, para repetir os dizeres de Oliveira. No entanto, esse modelo leva a decisões particularistas que vão de encontro aos objetivos constitucionais.
Da análise do entendimento dos autores, aqui colacionada, é possível inferir que todos eles convergem no ponto de que a prática jurisdicional brasileira, influenciada por teorias que vislumbram a possibilidade da aplicação exclusiva de princípios como fundamentos decisórios, pode implicar inconsistências. Os princípios jurídicos, apesar de tentativa da teoria estrutural de dar-lhes um significado prévio, carregam a característica da imprecisão semântica, o que gera incongruências nas fundamentações, conforme será analisado no capítulo a seguir.
289
CAPÍTULO III - INSEGURANÇA JURÍDICA E A RETÓRICA