A responsabilidade civil dos administradores

Antes de passarmos à análise da responsabilidade civil dos administradores em concreto, devemos fazer um roteiro pelas diferentes opções legislativas⁷⁰ no que se refere a esta matéria.

Temos, por um lado, um “modelo de regulação global”, em que o legislador disciplina a problemática dos grupos, reservando-lhe algumas normas, como é o caso de Portugal, Brasil e Alemanha. Por outro lado, existe um “modelo de regulação parcial”, que não reserva atenção especial a esta problemática, deixando que sejam os instrumentos

68 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de, in Grupos de Sociedade e Deveres de Lealdade – Por um critério unitário de solução do “conflito do grupo”, pp. 478.

69 ANTUNES, Engrácia, in Os grupos de sociedades, pp. 741.

70 Vide ANTUNES, Engrácia, in Os grupos de sociedade, pp.165 e ss.

40 clássicos do Direito das sociedades a dar uma resposta. Esta opção é tomada por ordenamentos como o espanhol ou o italiano.

O ordenamento jurídico alemão é a inspiração do legislador português e por isso são, na sua essência, bastante próximos. Foi o primeiro a regulamentar a problemática dos grupos. No entanto, devido a diferenciação que fazem dos grupos contratuais e grupos de facto, apenas os primeiros são considerados grupos de sociedade em sentido próprio e apenas relativamente a estes são aplicáveis as disposições presentes na legislação alemã.

Constitui esta opção um modelo dualista e dispositivo, pois diferencia duas realidades de grupos de sociedade, uma que se baseia e tem a sua origem num instituto previsto por lei e outra em que a relação de grupo assenta numa relação de domínio à margem dos instrumentos legislativos e também porque deixa nas mãos das sociedades do grupo a opção de se submeter ao regime jurídico previsto Se compararmos as regras do Código das Sociedade Comerciais, nomeadamente os seus artigos 503 e 504º e s soluções do ordenamento jurídico alemão podemos constatar que são, na sua essência, semelhantes.

Por sua vez, a opção italiana teve a sua origem na Legge-delega nº366, de 3 de Outubro, no entanto não preencheu os seus objectivos e extensão, podendo apenas se resumir aos artigos 2497 e seguintes do Codice Civile. O legislador italiano criou, de facto, uma disciplina pelo exercício da actividade de direcção e coordenação no seio dos grupos⁷¹.

No ordenamento jurídico espanhol, não encontramos uma disciplina sistematizada da responsabilidade dos administradores, assim como também não encontramos nenhum tratamento legal no que se refere aos grupos de sociedades. Portanto, as normas que existem são fragmentárias e estão dispersas pelos vários campos do Direito (como é o caso de normas que regulam os problemas dos grupos societários no âmbito do Direito Tributário ou do Direito do Trabalho).

No que toca à responsabilidade civil dos administradores em concreto, é um meio de tutela concedido aos sócios da sociedade para chamar à responsabilidade os administradores que gerem a sociedade e tomam as decisões da vida da sociedade. É portanto uma forma de controlo da actuação dos administradores, que tem como parâmetro o interesse social do grupo. Os administradores da sociedade são responsáveis perante a sociedade (artigos 71º e 72º do Código das Sociedade Comerciais), os credores sociais

71 Vide OLIVEIRA, Ana Perestrelo de, in A responsabilidade civil dos administradores nas sociedade em relação de grupo, pp.41.

41 (artigo 78º do mesmo Código) e sócios e terceiros em geral (artigo 79º também do mesmo código).

De forma a contextualizar a responsabilidade dos administradores da sociedade, importa esclarecer o conceito de corporate governance⁷²⁷³, que comporta as matérias relacionadas com a direcção e o controlo da sociedade e da sua vida, o que engloba critérios de decisão, deveres de conduta e as relações que se estabelecem no meio da sociedade. São estes deveres de conduta, ou melhor, a divergência entre a actuação do administrador e a actuação que é exigida ou balizada pelos deveres de conduta que fazem parte do conceito de corporate governance que originam a responsabilidade dos administradores.

O legislador português prevê e regula a responsabilidade dos administradores⁷⁴ nos grupos de sociedade, nos artigos 501º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais. O regime prevê a responsabilidade da sociedade-mãe e dos administradores das sociedades-mãe e filha nos artigos 501º e 502º e 504º respectivamente. O artigo 504º, nº1, que é o que nos interessa, remete-nos implicitamente para o artigo 64º do mesmo código quando diz “a diligência exigida por lei quanto à administração da sua própria sociedade”, visto que este último artigo disciplina os deveres fundamentais dos gerentes e administradores.

Explicitamente o artigo 504, nº 2 remete-nos para os artigos 72º a 77º do mesmo código, que regulam a responsabilidade dos administradores da sociedade, já não numa relação de grupo.

O artigo 504º, no seu nº2, atribui legitimidade activa a “qualquer sócio ou accionista livre da sociedade subordinada”, para propor a acção de responsabilidade. Logo, o sócio minoritário da sociedade dominante não poderá fazer-se valer deste preceito, não têm legitimidade activa, tendo que lançar mão dos artigos 72º e seguintes já referidos.

A essência dos artigos em questão é idêntica embora as realidades que pressuponham sejam diferentes. Os artigos têm como pressuposto um dever geral de diligência que é violado pelo administrador através do desrespeito dos deveres fundamentais que sobre si recaem, nomeadamente deveres de cuidado e de lealdade (artigo

72 Nas palavras de Sir Adrian Cadbury, é o “sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e controladas”.

73 Vide ABREU, Coutinho, in Governação das Sociedades Comerciais, 2ª edição, pág. 9 e ss.

74 Existem normas avulsas que embora não disciplinem a responsabilidade dos administradores, delimitam a sua actuação. São exemplo disso os artigos 31º, 32º, 65º a 70º-A do Código das Sociedades Comerciais.

42 64º). Configura assim o artigo 64º, na opinião de Ana Perestrelo de Oliveira, um critério de ilicitude⁷⁵.

Estes deveres de cuidado e de lealdade têm como limite último o interesse social da sociedade e que orienta a direcção e a gestão da mesma. O artigo 64º menciona genericamente os deveres dos administradores, mas antes deles, o administrador tem já de actuar segundo dois deveres, o dever de administrar por um lado e o dever de representar por outro. O dever de administrar é intrínseco à própria figura do administrador, se ele não administra, não está a exercer a função de administrador, não está a ser administrador. Já o dever de representar compreende várias faces, nomeadamente a representação da sociedade perante os potenciais sócios, perante os credores sociais e perante terceiros.

No seio da responsabilidade civil dos administradores, teremos de esclarecer a natureza da situação jurídica dos administradores. Podemos apontar três posições. As orientações contratualistas, que atribuem ao vínculo entre administrador e sociedade, a qualidade de contrato; as orientações unilaterais, que devido ao facto dos administradores serem nomeados por deliberação, recusam a existência de um acto bilateral e, por último, a teoria da Bestellung (designação) e Anstellung (contrato), que defende a existência de um acto em duas partes, primeiro a designação pela sociedade do administrador e, em segundo, o contrato celebrado entre os dois que confere ao administrador os direitos e deveres naturais da função que ocupa. Menezes Cordeiro considera que a situação jurídica não consubstancia um contrato, já que o administrador é nomeado por deliberação da Assembleia Geral.

A responsabilidade civil dos administradores, como tem origem na violação de deveres e obrigações provenientes da ligação entre estes e a sociedade, tem natureza obrigacional.

A responsabilidade importa o preenchimento de determinados pressupostos. Quanto à ilicitude e culpa, não há qualquer especificidade no que toca ao grupo de sociedades. O artigo 72º, nº 1⁷⁶ do Código das Sociedade Comerciais, inclui uma presunção de culpa, cabendo assim ao administrador provar que actua com a diligência necessária. No que se refere ao dano, a avaliação deve ser feita tendo em conta a actuação do administrador no seu todo e não basear-se apenas num único acto do mesmo. Em relação ao nexo de

75 Vide OLIVEIRA, Ana Perestrelo, in A responsabilidade civil dos administradores nas sociedades em relação de grupo, pp.41.

76 Presunção idêntica à prevista no artigo 799º do Código Civil.

43 causalidade, este revela-se no grupo de sociedades como algo difícil de alcançar, uma vez que, muitas vezes, é complicado de provar que uma actuação deu origem àquele dano. Isto acontece, pois o grupo societário envolve múltiplos vectores e agentes que tornam difícil evidenciar o acto que deu origem ao dano.

A responsabilidade dos administradores para com os sócios e terceiros deve implicar danos directos causados aos sócios ou a terceiros e mais concretamente ao seu património. O dano causado ao sócio implica prejuízos na esfera do sócio na qualidade de sócio e não enquanto terceiro.

Pode ser útil aos sócios mediante cláusula presente no contrato de sociedade, fazer depender da sua deliberação determinadas decisões sobre matérias, que pela sua especial importância e os efeitos que envolvem, e não são apenas meros actos de gestão, como é o caso da constituição de um grupo societário, não deverão ser tomadas sem a intervenção destes. Tal cláusula deve respeitar as competências de cada órgão⁷⁷ e conciliar os artigos 405º, nº1 e 373º, nº 2 do Código das Sociedades Comerciais.

77 Ao conselho de administração cabe praticar os actos de gestão e representação e aos accionistas compete as matérias atribuídas por lei ou por contrato, não esquecendo a sua competência residual.

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