3 A TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.5 A responsabilidade da Administração Pública na terceirização
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ZOCKUN, 2014. p. 163.
60 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 48. 61 CF/1988. Art. 37 – (...)
§2 º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
62 Súmula 363 TST – Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
33 A responsabilidade civil se divide em extracontratual e contratual. Na responsabilidade extracontratual, o dano a ser reparado é consequência do inadimplemento de um dever imposto pela lei, sem nenhuma relação jurídica preexistente entre ofensor e vítima.63
A responsabilidade contratual consiste no dever de reparar um dano decorrente de um contrato anteriormente realizado, enquanto o responsável é a pessoa juridicamente obrigada a ressarcir o prejuízo causado pela conduta. Nas lições de Sergio Cavalieri Filho64:
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade).
Enquanto a responsabilidade extracontratual deriva da lei, a responsabilidade contratual deriva de um negócio jurídico anteriormente firmado. A responsabilidade contratual tem como pressupostos, portanto, a existência de um contrato válido, a inexecução deste contrato, o dano e o nexo causal.65
A responsabilidade poderá ser objetiva ou subjetiva. Será objetiva quando não for necessário aferir a existência de culpa ou dolo para ensejar a responsabilidade, e será subjetiva quando o dolo ou a culpa forem requisitos para a responsabilização do devedor.
Para contratar empresas ou serviços, a Administração Pública precisa realizar licitação. Nesta senda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua licitação como a possibilidade que a Administração Pública dá aos interessados de formularem propostas, para que seja selecionada a mais conveniente para a celebração de um contrato66 e contrato administrativo como “ajustes que a Administração, nesta qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.67
A Administração deve respeitar o princípio da impessoalidade na contratação, para que não existam privilégios ou favorecimentos, assim como o princípio da isonomia, para que todos os licitantes sejam tratados igualmente.
63 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 16. 64 CAVALIERI FILHO, 2012. p. 17.
65 CAVALIERI FILHO, 2012. p. 308-311. 66 DI PIETRO, 2011. p. 357.
34 Na chamada fase de habilitação da licitação, são exigidos documentos que se referem à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos68, de acordo com o art. 27 da Lei nº 8.666/93.
Neste contexto, surge a ideia de culpa in eligendo, que seria a culpa decorrente da má escolha do preposto69. Preleciona a Súmula nº 341 do STF que “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.
Assim, caso a Administração Pública não aufira corretamente a habilitação do licitante, bem como demais requisitos necessários à contratação, será responsabilizada posteriormente pelos danos que o contratado causar a terceiros. Entretanto, na maioria dos casos, por ter sido a empresa contratada por licitação válida, não será configurada a culpa in eligendo.
A culpa in vigilando restará caracterizada quando a contratante não fiscalizar de forma adequada a execução do contrato, o que enseja a sua responsabilização pelos prejuízos causados pelo contratado. No caso da Administração Pública, a fiscalização está prevista no art. 67 da Lei nº 8.666/93:
Art. 67 – A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§2º - As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
De acordo com as Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da União acerca de licitações e contratos, a Administração Pública deve manter um preposto para fiscalizar o atendimento da execução do contrato no local de serviços da contratada. Entretanto, é responsabilidade exclusiva da contratada a reparação e indenização de danos causados à Administração ou a terceiros, que decorrem da execução do contrato. A
68 CF/1988. Art. 7º, XXXIII. 69 CAVALIERI FILHO, 2012. p. 41.
35 fiscalização do contrato pelo preposto da Administração Pública não exclui ou diminui esta responsabilidade da contratada.70
No que tange à classificação de solidariedade, a responsabilidade solidária é caracterizada pela existência de mais de um devedor obrigado pela dívida, ao mesmo tempo, podendo esta ser cobrada de qualquer um deles, sem preferência. Neste sentido, dispõe o art. 264 do Código Civil de 2002 que “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.
Já a responsabilidade subsidiária ocorre quando um dos devedores é considerado o principal e, caso este não cumpra a obrigação, ela será exigida do devedor subsidiário. Assim prelecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho71:
Na responsabilidade subsidiária, por sua vez, temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito. Por isso, existe uma preferência (dada pela lei) na “fila” (ordem) de excussão (execução): no mesmo processo, primeiro são demandados os bens do devedor (porque foi ele quem se vinculou, de modo pessoal e originário, à dívida); não tendo sido encontrados bens do devedor ou não sendo eles suficientes, inicia-se a excussão de bens do responsável subsidiário, por toda a dívida.
Neste sentido, a responsabilidade do tomador de serviços pelos encargos trabalhistas decorrentes da terceirização é subsidiária, ou seja, caso a prestadora de serviços não realize o pagamento do empregado terceirizado, o tomador de serviços deverá ser responsabilizado pela obrigação.
Nas situações em que a Administração Pública se enquadra como tomadora de serviços, o TST entendia pela sua responsabilidade subsidiária, da mesma forma que nos casos de empresas privadas como tomadoras, sem a necessidade de cumprimento de demais requisitos. Nota-se pela antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST:
Súmula nº 331 do TST (...)
IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª Ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 780-781. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>. Acesso em: 10/12/2015.
71GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume 3:
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hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
Não obstante o Tribunal Superior do Trabalho manter jurisprudência no sentido da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, seus julgados algumas vezes não perquiriam acerca de sua culpa pelo inadimplemento e, em outras, investigavam a existência de culpa in vigilando e in eligendo. Assim ilustra julgado do TST:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. NÃO CONHECIMENTO. De acordo com o disposto na Súmula n.º 331, item IV, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.º-F, DA LEI N.º 9494/97 EM CASOS DE RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA. Prevalece o entendimento de que os juros de mora diferenciados somente serão aplicados quando a Fazenda Pública for devedora principal, situação diversa da dos autos, em que a condenação deu-se de forma subsidiária. OJ n.º 382 da SDI-1 do TST. Aplicação da Súmula 333 do TST e art. 896, § 4.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido.72
Destaca-se, ainda, outro julgado do TST com a mesma conclusão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. JULGAMENTO "EXTRA PETITA". A fixação de responsabilidade subsidiária, diante da pretensão de condenação solidária, não redunda em julgamento "extra petita", eis que a primeira figura constitui feição da segunda, adequando-se, em tal caso, os fatos ao direito. Precedentes. 2. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DECISÃO MOLDADA À JURISPRUDÊNCIA DO TST. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal obriga a Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos impostos, por sua atuação, aos particulares, assim submetidos a maiores ônus do que os demais membros da coletividade. O "caput" do mesmo preceito vincula as entidades que a compõem aos princípios da legalidade e da moralidade, não se admitindo que assistam inertes à penúria dos trabalhadores que, sob terceirização, prestem-lhes serviços, quando inadimplentes seus efetivos empregadores. Em tal caso, o dano experimentado decorre da atuação pública, incorrendo o tomador dos serviços, para além de sua responsabilidade objetiva, em culpa "in eligendo" e "in vigilando". Assim é que o item IV da Súmula 331/TST pontua que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93)" (com a redação dada pela Resolução 96/2000). Estando a decisão regional moldada a tal parâmetro, não pode prosperar o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança
72BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 91700-42.2008.5.10.0012, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª
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todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.73
Todavia, tal entendimento vai de encontro ao disposto no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe:
Art. 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º - a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Carolina Zancaner Zockun, acerca da frequente necessidade de enfrentamento do tema pelos Tribunais trabalhistas, preleciona74:
Aliás, isto é algo corriqueiro na Administração Pública Federal: as empresas terceirizadas, contratadas após o processo de licitação na modalidade pregão eletrônico (sempre pelo menor preço), não conseguem arcar com os encargos trabalhistas de seus empregados e, por isto, acabam simplesmente desaparecendo do mercado, sem deixar rastros ou pistas de seu paradeiro. Isto é possível porque tais empresas não possuem uma sede ou estrutura, elas apenas são intermediárias de mão de obra, mão de obra que será contratada apenas se a empresa se sagrar vencedora na licitação.
Neste cenário, foi proposta a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, com o fim de analisar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, diante da divergência na jurisprudência trabalhista e do conflito com a redação da Súmula nº 331, IV, do TST.
Inicialmente, o Ministro Relator Cezar Peluso votou pelo não conhecimento da ação, tendo em vista que a Súmula nº 331 do TST não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, por conseguinte, não haveria controvérsia judicial relevante acerca do tema, um dos requisitos da petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade, de acordo com o art. 14, III, da Lei nº 9.868/99.75
Posteriormente, o Ministro Relator modificou o seu voto, para superar a questão preliminar e apreciar o mérito, declarando a constitucionalidade do artigo da Lei de
73 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR 1929740-21.2004.5.09.0009. Rel, Min. Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de publicação: DEJT: 28/05/2010.
74
ZOCKUN, 2014. p. 80.
75 Lei 9.868/99. Art. 14 – A petição inicial indicará:
(...)
38 Licitações, por entender que, diante das inúmeras reclamações dirigidas ao STF sobre o tema, seria importante julgar a questão de fundo.
Enquanto o Ministro Dias Toffoli estava impedido por ter sido o Advogado-Geral da União a atuar na causa, os demais ministros julgaram, por maioria, a ação procedente, para declarar constitucional o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, acompanhando o voto do ministro relator. O Ministro Ayres Britto, voto vencido, julgou a ação improcedente, por considerar o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 parcialmente inconstitucional.
Apesar de a Súmula nº 331 do TST ter em sua redação menção ao referido artigo da Lei de Licitações e Contratos e não afirmar a sua inconstitucionalidade, a Corte Suprema entendeu que a Súmula feriu a cláusula de reserva de plenário, o art. 97 da Constituição Federal76 e a Súmula Vinculante nº 10 do STF77, pois, não obstante ter sido aprovada pelo Plenário do TST, não foi apreciada por este a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Neste sentido, o pronunciamento do Ministro Marco Aurélio78:
Tenho a visão aberta para os processos objetivos e a conveniência de o Supremo se pronunciar quanto ao alcance, considerada a Constituição Federal, de certo preceito normativo. A rigor, o Poder Público fica praticamente, se não for assim, manietado para chegar a este Tribunal, porque há inúmeras reclamações apontando que, em última análise, os Tribunais do Trabalho – refiro-me, quanto ao acesso ao Supremo, ao Tribunal Superior do Trabalho – acabam driblando, no bom sentido, o art. 71 da Lei nº 8.666/93, deixando de observá-lo, sem que declarem o conflito desse dispositivo com a Carta da República. Quanto ao extraordinário se diz, na vala comum, que o tema é fático e tem regência estritamente legal. Daí a conveniência de adentrar-se o tema e pacificar-se a matéria, porque são inúmeras as reclamações que estão chegando ao Supremo, presente o verbete nº 10 da Súmula Vinculante.
Para ilustrar o entendimento da Corte, segue trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia79:
22. Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quando este não o tiver feito.
Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha a restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.
76
CF/1988. Art. 97 – Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
77 Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a
decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.
78
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 16/DF. Rel. Min. Cezar Peluso. Data de julgamento: 24/11/2010. DJE: 09/09/2011. Inteiro teor. p. 39.
79
39
23. Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República.
Ademais, no que tange ao argumento da culpa in vigilando, a Ministra destacou80:
É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.
Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa.
Os ministros salientaram, ainda, no debate, que o grande problema não era a responsabilidade da Administração Pública, mas sim a aplicação automática da Súmula nº 331 do TST a todos os casos em apreço, sem aferir a culpa da Administração no inadimplemento das obrigações trabalhistas.
Assim, o entendimento final do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que, pela constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos, o TST não pode, como bem fazia a sua Súmula nº 331, declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em quaisquer casos de terceirização, devendo analisar se houve a inadimplência da Administração quanto à fiscalização durante a escolha da empresa prestadora de serviços ou na execução do contrato.
Após o julgamento da ADC, foi modificado o IV da Súmula nº 331 do TST, que passou a ter a seguinte redação:
Súmula 331 TST (...)
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
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40 Desta forma, foi eliminada a parte que tratava dos “órgãos da Administração Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”. A terceirização pela Administração Pública passou, então, a ser tratada pelo inciso V da Súmula 331 do TST, incluído pela Resolução do TST nº 174, de 24-5-2011:
Súmula 331 do TST (...)
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Assim, a mudança trouxe a previsão explícita de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas não será suficiente para ensejar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sendo necessária a conduta culposa da Administração Pública, além de prever a culpa in vigilando. Deste modo aduz Gustavo Filipe Barbosa Garcia81:
Ainda assim, embora seja necessário acompanhar a evolução da jurisprudência a respeito do importante tema, é possível dizer que a exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública apenas pode ser aplicada quando esta tenha cumprido todos os preceitos da norma relativa a licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador de serviços contratados, no sentido de verificar o regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nessa linha, pode-se defender que, conforme o caso em concreto e as suas peculiaridades de fato, ainda é possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se restar demonstrada a omissão da Administração Pública no acompanhamento e na exigência da demonstração de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada.
Para ilustrar o contemporâneo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, segue ementa de julgado do ano de 2015:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando da tomadora dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: "No caso dos autos, verifica-se que a empresa prestadora de serviços incorreu em falhas no pagamento dos haveres trabalhistas devidos ao autor, tais como aviso
81 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.