a. Ambientação do tema
Recapitulando algumas noções esparsamente expostas, nem o recurso extraordinário nem o especial abrem ensejo à cognição sobre matéria de fato, a teor das já mencionadas Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.
“A ilegalidade da sentença é o escopo do recurso extraordinário. Caracteriza-o a ofensa ao texto da lei federal. Se o julgado, através do exame de provas, aplica ou interpreta a lei, não se pode argüir ofensa à sua literalidade. Nesse terreno é absoluta a soberania dos juízes de mérito.”387-388
Todavia, a leitura dos verbetes não resolve todos os problemas, na medida em que nem sempre é possível traçar os limites da distinção entre fato e direito com rigor necessário à delimitação do cabimento recursal.389 Ainda que assim seja, há casos em que realmente não se cogita de dúvida sobre a impossibilidade de cabimento, como nas hipóteses em que se faz necessária nova dilação probatória. E, do lado oposto, há os casos de nítido direito, como seria a verificação de error in
procedendo. Arremata Barbosa Moreira:
“Permitem, pois, o recurso extraordinário e o especial tão-somente a revisão in iure, ou seja, a reapreciação de questões de direito enfrentadas pelo órgão a quo. A singeleza dessa afirmação, vale ressalvar, não esgota as dimensões de um problema bem mais complexo do que à primeira vista se afigura: a própria distinção entre questões de fato e questões de
387 José Afonso da SILVA, Do recurso extraordinário (...), p. 116.
388 “El recurso de casación tiene por objeto mantener uniformidad en la inteligencia o interpretación
de la ley, o sea, en su observancia, y se ejerce sobre sentencias de los jueces que también deciden respecto del mérito de los litigios. Cuando se dice “mérito” se dice hechos, apreciacón sobre el fondo, si bien el recurso de casación no tiene por objeto rever, examinar o valorar la existencia del hecho.” BIELSA, em La proteccion constitucional (...), p. 184.
389 Quer-nos parecer antiquada e insuficiente a opinião de que: “Quando se diz que o Supremo
Tribunal, no julgamento do recurso extrarodinário, não julga questões de fato nem aprecia provas, expressa-se uma verdade, um postulado da teoria dêsse recurso.” João de OLIVEIRA FILHO, Questão
direto nem sempre é muito fácil de traçar com perfeita nitidez.”390
b. Últimas considerações epistemológicas
Retomando as conclusões parciais de Knijnik, fundamentadas a partir da sua análise vetorial, vale lembrar que restaram evidenciadas (i) a impossibilidade de diferenciação estanque entre fato e direito; (ii) a opção legislativa de deixar à corte extraordinária a função de estabelecer a colmatagem do aparato legislativo contemporâneo (por meio da delimitação de cláusulas gerais, conceitos indeterminados) numa nítida opção por uma postura prospectiva; e (iii) a revisitação instrumental do conceito de prova, impulsionado pela reaproximação entre direito e processo.391
À luz dessas conclusões não pode permanecer uma leitura legalista do verbete sumular em questão a pretexto de uma interpretação literal da parte em que se lê “simples reexame de prova”. Na verdade, duas são as posturas possíveis de uma interpretação gramatical: numa se denota que expressão traduz uma dicotomia e na outra se traduz que a questão probatória é apenas um extremo dentre um espectro de possibilidades. Assumindo esta última possibilidade e levando em consideração as dimensões sintática e semântica da língua — como faz a Teoria Tricotômica — somos levados a reler alguns postulados da antiquada dicotomia, os quais restariam, com inspiração, embora também alguma originalidade, na teoria de Knijnik392, assim sintetizados:
390 Barbosa M
OREIRA, Comentários (...), p. 593. Completa o autor com a remissão: “Consulte-se o
volume dos Rapports et procès verbaux du IV Congrès International d´Athènes pour la procédure
civile, de 1967, onde o tema foi amplamente debatido. Aí se podem ler os relatórios nacionais de Fairén GUILLÉN. El control de los hechos em la Casación Española, de HENKE, Rechtsfrage oder
Tatfrage — eine Frage ohne Antwort? (publicado também na Zeitschrift für Zivilprozess, vol. 81, 1968, págs. 196 e segs. e 321), de LORETO, El hecho y el derecho em la Casación Civil venezolana,
de SCHIMA, Rechtsund Tatfrage im österreichischen Revisionsverfahren, e o relatório geral de
MITSOPOULOS, La distinction du fait et du droit en procédure de cassation. Na literatura anterior, vide, entre outros, MARTY, La distinction du fait et du droit, e DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit
dans les procédures de recours au Tribunal Fédéral; na mais recente, HITTERS, Técnica de los rec.
extr. y la cas., págs. 381 e segs.”
391 K
NIJNIK, O recurso (...), p. 94.
É possível haver contradição intra-sistemática. Isso significa uma própria revisão do que se entende por sistema e da possibilidade de convivência entre soluções aparentemente antagônicas. Por óbvio que essa admissibilidade não deve levar a uma total irracionalidade e negação absoluta do sistema.
A análise extraordinária é preponderante feita caso a caso. Na verdade, cuida- se de uma justificativa da assertiva anterior, consubstanciada em admitir, em palavras pouco sutis, que a análise extraordinária é reflexo da montagem do nosso sistema sui generis de revisão, no qual convivem resolução de casos particulares com uma postura prospectiva embalada pela publicização do processo.
É desejável a inexistência de um monopólio interpretativo. Mais uma vez, uma releitura da assertiva anterior, o que demonstra que a negação de um sistema completo e perfeito e a opção de um sistema que suporte interpretações legitimas e heterogêneas.
Convivem a pretensão à resolução do caso concreto e o interesse público de firmar um processo prospectivo. Cuida-se aqui de um traço do nosso sistema de revisão, também reflexo da publicização do processo e da postura prospectiva do sistema processual contemporâneo.
Como se vê, não é clara a relação de subordinação ou de causa e conseqüência entre os temas acima abordados, motivo pelo qual, seguindo a feliz denominação vetorial, preferimos também afirmar que se trata de leitura não positivista dos vetores componentes do nosso sistema processual de revisão. Numa linha contrária, admitindo uma interpretação positivista, a pretexto de fazer valer a exigência da “exata aplicação da lei”, como requer o art. 65 da lei italiana, Taruffo chegou a sintetizar observações que consideramos completamente ultrapassadas e cuja superação foi o intuito de cada palavra escrita até agora.
“1) [T]oda norma tem um significado intrínseco, implícito mas objetivamente dado; 2) assim, toda a atividade do intérprete consiste em individualizar e tornar explícito este significado; 3) se existe um problema interpretativo, ou seja, se existe mais de uma interpretação, isso se resolve individualizando este significado e descartando outros, que, de conseqüência, são errôneos; 4) o método interpretativo é lógico-dedutivo
e exclui qualquer discrição do intérprete; 5) o juiz interpreta a norma segundo os mesmos critérios e explicita significados implícitos objetivamente existentes; declara o direito e não o cria; procede logicamente sem cumprir escolhas de valores, aplicando dedutivamente a norma ao fato.”393
c. Releitura da Súmula 7 do STJ segundo a Teoria Tricotômica
Conforme o exposto, a contribuição da Teoria Tricotômica pretende ser o desenvolvimento de uma categoria autônoma que possibilite a interpretação da Súmula 7 do STJ de maneira a abarcar as questões mistas. Mais do que isso, pretende Knijnik definir um critério que selecione entre as questões mistas quais seriam passíveis de revisão. Como vimos, embora o autor não coloque nesses termos, trata-se de um critério teleológico fundado no caráter prospectivo da decisão, cuja delimitação seria operacionalizada segundo uma margem de decisão e a viabilidade de revisão do julgado.
Se em linhas gerais a possibilidade de revisão deriva da utilidade prospectiva, é possível dizer que, especificamente, ela pode ser verificada em quatro hipóteses não cogentes e verificáveis apenas segundo um raciocínio tópico, quais sejam: efeito exemplificativo, repetibilidade, transcendência ou relevância da questão mista. Vale destacar que estas hipóteses não são de obrigatória verificação, mas sintomas indicadores de que a causa merece revisão se receber valoração positiva “1o — o efeito exemplificativo, como tal o que permita servir de pauta geral para casos futuros, ou que possa constituir num precedente; 2o — a repetibilidade, como tal o que respeite a uma situação massificada na sociedade, que venha ter ao judiciário freqüentemente; 3o — a relevância, como tal a importância que a questão, embora individual, possa ter para o ordenamento jurídico como um todo, seja em função de sua gravidade econômica, política ou institucional, seja em função de sua gravidade jurídica, tal como a decisão de uma questão fundamental; 4o — a
393 Michelle TARUFFO, em Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991, p.
transcendência, como tal a importância que a questão, individual ou não, possa ter para a sociedade de maneira geral”.394
Segundo esse modelo a Súmula 7 deveria ser lida nos seguintes termos:
“Não se conhecerá do Recurso Especial tendo por objeto questões preponderantemente fáticas. As questões mistas, entretanto, poderão ou não ser revisadas “in jure”, desde que certos requisitos se façam presentes, quais sejam (1) a existência de dúvida quanto à observância da margem de decisão e (2) a possibilidade, ao ensejo de revisá-la, de proceder-se a um desenvolvimento posterior do direito, circunscrevendo seu âmbito de aplicação. Nessa definição, poderá o intérprete servir-se de critérios indicadores alternativos — efeito exemplificativo, repetibilidade,
transcendência e relevância.”395