A Súmula 339 e a Súmula Vinculante nº 37, do STF

Além da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal elencada, merece mais detida análise o entendimento que culminou com a edição, pela Corte, da Súmula nº 339 e, mais recentemente, da Súmula Vinculante nº 37. Ambos os enunciados sumulares têm a mesma redação, a saber: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. A doutrina, de um modo geral, reconhece na Súmula 339 a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da sua posição enquanto “legislador negativo”.41

No Recurso Extraordinário nº 40.914/DF, funcionários de uma autarquia federal buscavam a equiparação à condição de servidores públicos federais, com base no princípio da isonomia. Alegava-se que a função exercida pelos servidores federais era idêntica àquela desempenhada pelos funcionários autárquicos, mas a remuneração díspar vulnerava o princípio da igualdade.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o reclamo extraordinário, em 1959, entendeu que a equiparação pretendida não estava amparada em previsão legal e que não cabia ao Judiciário prover tal igualação. Embora não tenha havido menção nominal à tese do “legislador negativo”, os fundamentos da decisão deixam clara a adoção da limitação kelseniana traçada à jurisdição constitucional (BRASIL, RE 40.914, 1960a).

No ano seguinte, o Supremo reforçou o seu entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 42.186/MA. O caso era similar ao primeiro. Professores de determinado colégio estadual buscavam equiparação de vencimentos em relação a professores catedráticos da mesma instituição de ensino, com fundamento no princípio da igualdade, esculpido no então vigente art. 141, §1º, da Constituição de 1946.

Naquela oportunidade, diferentemente do julgado anterior, o acórdão fora expresso ao afirmar que “o poder judiciário não pode, a pretexto algum, usurpar função legislativa de aumentar vencimentos”. Asseverou-se, ainda, que “se há injustiça na desigualdade de vencimentos em tal ou qual quadro de funcionários, somente a lei pode corrigi-la” (BRASIL,

41 _{Neste sentido: NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 111; BOSELLI DE SOUZA, 2013, p. 110; ISRAEL, 2011, p. 33;}

RE 42.186, 1960b, p. 596, sem grifos no original), a denotar o acolhimento da tese kelseniana pelo STF.

Em 1961, ao julgar o Recuso em Mandado de Segurança nº 9.122/PR, o Supremo, embora reconhecesse certa injustiça no padrão de vencimentos fixado pela lei paranaense, permaneceu firme no entendimento de que não poderia a Corte se imiscuir na equiparação remuneratória pretendida. Chama-se a atenção, ainda, ao julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 9.611/RS, ocorrido em junho de 1963, quando o Supremo fora chamado a apreciar, justamente, questão relacionada à preterição de determinado grupo de servidores de benefício previsto em lei. Os recorrentes haviam impetrado mandado de segurança a fim de verem reconhecido direito a aumento de vencimentos e concessão de gratificações. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedera o aumento remuneratório sobre os vencimentos básicos a determinados servidores, negando-o a outro grupo.

Destaca-se, dessa decisão, que o acórdão prolatado pelo Tribunal local, confirmado pelo STF, aduzira que “talvez [...] tenham sido [os servidores do grupo excluído] preteridos injustamente, mas não cabe ao Judiciário suprir a omissão da lei ou do regulamento”. Ao final, entendeu a Suprema Corte que “o Judiciário não pode arrogar-se o papel de legislador, sem a

função regulamentar, para suprir as lacunas da lei e do regulamento” (BRASIL, RMS

9.611/PR, 1963, sem grifos no original).

Como se vê, a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já há muito assumia a impossibilidade de atuação além dos limites impostos pelo legislador em demandas que versavam sobre a equiparação de vencimentos e que tinham, por principal argumento, a ocorrência de violação ao princípio da igualdade. E isso mesmo que o Supremo reconhecesse a

ocorrência de violação à isonomia.

Este posicionamento nada mais reflete senão a consolidação, na jurisdição constitucional, da tese kelseniana do “legislador negativo”, a quem seria defeso – ainda que por imperativo constitucional – a complementação do ordenamento por meio da adição de elementos normativos não previstos pelo legislador. Por isso, aliás, a redação da súmula 339 destaca, em aposto explicativo, não caber ao Poder Judiciário, “que não tem função

legislativa”, decidir sobre o aumento de vencimentos de servidores públicos à revelia de

previsão legal.

Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal continuou a entender que a súmula 339 era aplicável, como demonstrado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 173.252-1/SP, cujo teor da ementa é transcrito a seguir:

Servidor público. Isonomia. Artigo 39, § 1º, da Constituição Federal. Súmula 339 do STF. - Esta Corte, como demonstram os precedentes invocados no parecer da Procuradoria-Geral da República, tem entendido que continua em vigor, em face da atual Constituição, a súmula 339 ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia"), porquanto o § 1º do artigo 39 da Carta Magna é preceito dirigido ao legislador, a quem compete concretizar o princípio da isonomia, considerando especificamente os casos de atribuições iguais ou assemelhadas, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao legislador. Contra lei que viola o princípio da isonomia é cabível, no âmbito do controle concentrado, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que, se procedente, dará margem a que dessa declaração seja dada ciência ao Poder Legislativo para que aplique, por lei, o referido princípio constitucional; já na esfera do controle difuso, vício dessa natureza só pode conduzir à declaração de inconstitucionalidade da norma que infringiu esse princípio, o que, eliminando o benefício dado a um cargo quando deveria abranger também outros com atribuições iguais ou assemelhadas, impede a sua extensão a estes. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (BRASIL, RE 173.252, 2001b, p. 637).

Ressalta-se, deste caso, o voto do ministro Joaquim Barbosa, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos embargos de declaração (RE 173.252 ED-ED/SP), sob sua relatoria, no sentido de que “no controle difuso, quando se estava diante de violação do art. 39, §1º, da redação original da Constituição, a solução mais adequada sugeria a declaração de inconstitucionalidade da norma que cria o benefício anti-isonômico para determinado cargo e não a extensão desse benefício a outros cargos, sem previsão legal” (BRASIL, RE 173.252 ED-ED/SP, 2009, p. 614).

É de se destacar, também, uma suposta alteração jurisprudencial que teria sido iniciada no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 22.307-7/DF, em que o Supremo se deparou com ação que objetivava a extensão aos servidores públicos civis de revisão de vencimentos prevista pelas Leis nº 8.622/93 e 8.627/93 em favor dos militares, no importe de 28,86% (vinte e oito inteiros e oitenta e seis décimos por cento). Em seu voto, o relator, Ministro Marco Aurélio entendeu o seguinte:

[...] sob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princípio tão caro às sociedades que se dizem democráticas, como é o da isonomia, não vejo como adotar óptica diversa em relação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que o militar foi contemplado. As premissas assentadas por esta Corte quando da deliberação administrativa continuam de pé e mostram-se adequadas no caso vertente. Houve revisão geral de vencimentos, deixando-se de fora os servidores civis. Apanhada esta deficiência e em face da auto-aplicabilidade do preceito constitucional [art. 37, inciso X, da CF/88), Legislativo, inclusive o Tribunal de Contas da União, Judiciário e Ministério Público, cujos servidores integram o próprio Executivo, determinaram a inclusão do reajuste nas folhas de pagamento, tendo como data-base janeiro de 1993. Nisso, deram fidedigna observância ao preceito constitucional que prevê a revisão a ser feita na mesma data e sem distinção entre civis e militares. Assim, o ato atacado exsurge contrário à ordem jurídico-constitucional em vigor, valendo anotar que de duas uma: ou Legislativo, Tribunal de Contas da União, Judiciário e Ministério Público agiram em homenagem à Carta da República, e então procede a irresignação

dos Recorrentes, ou a vulneraram. Pelas razões acima lançadas, excluo esta última conclusão. (BRASIL, RMS 22.307-7/DF, 1997c, p. 466).

A esse voto, contrapôs-se o Min. Celso de Mello, defendendo a aplicação da Súmula nº 337, do STF. Destacam-se os seguintes trechos do voto divergente:

Não custa enfatizar – até mesmo porque a análise desse aspecto da questão se torna inafastável – que o princípio da reserva de lei, que submete ao domínio normativo desse ato estatal primário a disciplinação da matéria pertinente a vencimentos, deriva de cláusula constitucional que discrimina determinadas categorias temáticas, como a de que ora se trata, exigindo, para efeito de seu válido regramento normativo, a utilização de diploma legislativo. Sem lei vigorante, que autorize o tratamento normativo pertinente aos diversos aspectos que concernem ao estipêndio devido aos servidores públicos em geral, não há como disciplinar essa matéria, autonomamente, mediante pronunciamento de caráter jurisdicional ou deliberação de natureza administrativa, sem que se incida em grave ofensa a um dos princípios nucleares de nossa organização constitucional: o princípio da divisão funcional do poder.

[...] O Poder Judiciário, na realidade, não dispõe de competência para, ausente lei específica concernente à recomposição dos vencimentos do funcionalismo público, determinar aos órgãos do Poder Executivo que, em sede meramente administrativa, estendam aos agentes públicos civis os efeitos pecuniários de um diploma legislativo especificamente destinado a servidores castrenses e a determinados estratos do funcionalismo civil.

[...] Na realidade, o que os ora recorrentes efetivamente pretendem nada mais é do que a concessão, por via jurisdicional ou mediante simples ato administrativo do órgão impetrado, de vantagem pecuniária concedida a categoria funcional diversa, o que se revela providência de todo inviável ante a inexistência do necessário título jurídico que, representado pela norma legal, conferiria suporte e legitimidade à postulação manifestada pelos interessados. (BRASIL, RMS 22.307-7/DF, 1997c, p. 469-472).

E prossegue:

Impende observar, ainda, [...] que, mesmo que razão assistisse aos recorrentes, faleceria poder ao Judiciário, que não tem função legislativa, para, sob fundamento de isonomia, conceder a postulada extensão aos agentes públicos civis, de vantagens pecuniárias exclusivamente outorgadas, por lei, aos servidores militares.

[...] O que não se revela possível [...], tendo em vista o nosso sistema de direito positivo, é proceder, em sede mandamental, a uma verdadeira arguição em tese da inconstitucionalidade de lei por omissão parcial, para, a partir do reconhecimento do caráter discriminatório do ato legislativo em questão, postular-se a extensão, por via jurisdicional, do benefício pecuniário que não foi outorgado aos servidores civis. (BRASIL, RMS 22.307-7/DF, 1997c, p. 472-475).

A seguir, manifestou-se o Ministro Maurício Corrêa que, com seu voto, procurava afastar a aplicação do entendimento sumular nº 339, afirmando que a questão não era analisada sob o enfoque constitucional da equiparação do art. 39, §1º, da Constituição, mas da regra prevista no art. 37, inciso X, da Carta:

Na espécie não se cuida de examinar a aplicação do princípio isonômico, a teor do artigo 39, §1º, da Constituição Federal, pois não é a hipótese de assegurar-se a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do

mesmo Poder, mas de situação em que restou caracterizada patente discriminação

contrária ao preceito constitucional não autorizador de um reajuste maior, numa mesma lei, e numa mesma data, para todos os servidores civis e militares federais, adotando-se índices diferenciados.

Não vejo como neste cenário possa se invocar a incidência da Súmula 399 desta Corte, sob a égide da qual ‘não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia’, posto que não se está aplicando a pretexto da norma constitucional que a regula, mas a de verberar a discriminação inconstitucional, por desobediência ao dispositivo expresso no artigo 37, X, da Carta Política, tanto mais que na verdade o que se fez, no caso, nada mais foi do que aquilo que se tem denominado de burla legal, concedendo vantagem maior na mesma lei e na mesma ocasião para certos servidores da União, com a aplicação de índices bem mais altos. E tal artifício, no campo da revisão geral de vencimentos, traduzindo, outra coisa não quer significar senão pura escamoteação, antídoto usado à época para conjurar a pressão que vinha de setores militares em demanda de uma melhor política para a compensação dos baixos soldos. (BRASIL, RMS 22.307-7/DF, 1997c, p. 486-487)

No entanto, se o fundamento constitucional para a equiparação do regime revisional era a isonomia geral do artigo 5º, caput, a especial do artigo 39, §1º, ou regra que veda a distinção de índices prevista no art. 37, inciso X, todos da Constituição, pouco importa. Fato é que a decisão do Supremo Tribunal Federal, estruturalmente, reconhece a inconstitucionalidade da disposição legal na medida em que não estende aos servidores públicos civis o reajuste previsto em favor dos militares, acrescentando-lhe a norma apta ao restabelecimento da

compatibilidade constitucional por meio de uma operação nitidamente aditiva.42 O

entendimento foi repetido diversas vezes43 _{até se tornar, também, uma súmula do Supremo} Tribunal Federal, qual seja a de número 672, de seguinte teor: “o reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8.622/1993 e 8.627/1993, estende-se aos servidores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais”. Posteriormente, a Súmula nº 672 também foi convertida na Súmula Vinculante nº 51, com o mesmo teor.

42 _{Nessa esteira: ISRAEL, 2011, p. 34. Em sentido ligeiramente diverso: NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 128-129. Para}

Nobre Júnior, os fundamentos da decisão do Supremo no RMS 22.307-7/DF diferem daqueles usados nos julgados que ensejaram a edição da Súmula 339, já que era desnecessária a utilização da isonomia, tendo em vista a disposição mais específica do art. 37, XV, da CF/88 (na redação original da Constituição). Aliás, considerando que para Nobre Júnior o princípio da isonomia está indissociavelmente ligado à origem das sentenças aditivas (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 120), é possível que, para o autor, tecnicamente, a decisão no RMS 22307 não seja necessariamente uma decisão aditiva. Não é, contudo, a posição que se adota neste trabalho, já que se entende não ser indispensável uma fundamentação a partir do princípio da isonomia para justificar a prolação de uma sentença de caráter aditivo (v., a respeito, o item 3.5, infra).

43 _{Vide, a respeito: RE 217.779-0/DF (Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 30/09/1997); RE 229.162-2/SP (Rel.}

Min. Maurício Corrêa, julgado em 22/06/1998); RE 236.968-9/MT (Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 03/11/1998); AI 232.233-4 AgR/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 30/03/1999); RE 211.552-5/RS (Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 25/05/1999); RE 246.606-9 AgR/CE (Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 24/08/1999); RE 234.957-0/RN (Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 17/11/1998).

Apesar de celebrado como um importante julgado a caracterizar uma suposta virada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da tese do “legislador negativo”,44 _entende- se que o posicionamento adotado no RMS 22.307-7/DF e posteriormente consagrado e sumulado pela Corte em relação ao reajuste entre servidores civis e militares não representa um caminho claro no sentido de superar o paradigma.

Embora tenha sido efeito prático da decisão o choque com a tese do “legislador negativo”, o Supremo não se revelou tendente a admitir a possibilidade de atuar de maneira “criativa”, notadamente porque, como observado no voto-vista do Min. Maurício Corrêa, entendeu-se que o fundamento da inconstitucionalidade era diverso daquele que deu oportunidade à edição da Súmula nº 339.

Aliás, o entendimento sumular nº 339 só veio a ser reforçado com o passar dos anos, o que culminou com a sua recente reiteração, agora sob a forma de Súmula Vinculante.45 _Essa intensidade foi atestada pelo então Presidente do STF, Min. Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre a Proposta de Súmula Vinculante nº 88/DF:

Recentemente a orientação jurisprudencial condensada na Súmula 339-STF ganhou ainda mais força, após o julgamento de mérito, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 592.317/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, ocasião em que este Plenário, reafirmando o referido enunciado, asseverou “que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido de que o aumento de vencimentos de servidores dependeria de lei e não poderia ser efetuado apenas com base no princípio da isonomia” (Informativo STF 756). (BRASIL, 2015, p. 5-6)

O Supremo, em que pese a edição da Súmula nº 672, não abandonou o paradigma do “legislador negativo”, como se conclui da análise de vários julgados posteriores à sessão plenária de 24/09/2003, em que fora aprovado o verbete sumular46_.