Apesar de existirem políticas públicas definidoras do direito fundamental à saúde, o que pressupõem a garantia de um acesso igualitário e universal, há um descompasso entre essas normas garantidoras e a realidade vivenciada por muitos. Diante disso, originou-se nos últimos anos um processo de judicialização na busca pela efetividade dessas normas constitucionais.
Segundo notícia veiculada no site no Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2014 o Estado do Rio Grande do Sul despendeu 235 milhões para fornecimento de medicamentos, na sua maioria importados, para atender 61 mil pacientes que moveram ações judiciais, e como esses pacientes demandam de tratamento continuado, ainda recebem o medicamento do Estado. Diante disso, tem-se buscado critérios para uma racionalização do que é realmente possível nas decisões relativas
a medicamentos e outras prestações de saúde, diante da viabilidade administrativa e orçamentária.
Deste modo,
Dentro do caráter sistêmico da saúde, a procura pela sua efetivação/solução não é problema apenas do Judiciário ou de um único estamento social, mas de todos os componentes do Poder e da sociedade, de vez que o problema sanitário abrange a todos os integrantes de uma nação, possuindo característica interdisciplinar e holística. (SCHWARTS, 2001, p. 156).
Sob essa perspectiva, antes admitir que esse processo de judicialização decorre do próprio arranjo constitucional dado à saúde, do que pretender negar a possibilidade dessa exigência frente ao Judiciário,
Não se trata da ingênua afirmação no sentido de que o Poder Judiciário consiste em instância natural de discussão de questões como tais, mas sim do reconhecimento de que nas hipóteses de falha, omissiva ou comissiva, por parte do legislador ou do administrador público, cabe a adoção de uma postura ativa por parte do magistrado, com vistas a assegurar o cumprimento dos valores e das opções constitucionalmente consagrados. (MOREIRA, 2015, p. 170).
Entretanto, essa atuação judicial deve ser adaptada à realidade nacional, ou seja, analisando-se as políticas públicas existentes e a capacidade financeira do Estado em suprir uma eventual nova exigência em relação à saúde, visando garantir o mínimo existencial, bem como, o acesso igualitário a todos os usuários do sistema. Essa postura não tem sido observada quando de acordo com Moreira (2015), em algumas situações especificas, o Estado foi condenado ao fornecimento de tratamentos experimentais, algumas vezes realizados no exterior, bem como, em relação à extensão do acesso a medicamentos.
Ademais, o que se observa em relação às ações de medicamentos é a existência de dois grupos de pessoas: os que buscam a interferência do Judiciário quando o medicamento é fornecido pelo SUS, mas que por alguma razão não está disponível; e os que buscam o acesso a medicamentos que não estão regularmente registrados, algumas vezes porque estão em fase de estudo. E aí que está o perigo,
pois o Estado acaba pagando mais caro para a aquisição desses medicamentos, uma vez que não previstos e porque demandam de uma obtenção emergencial.
Como exemplo dessa influência do Poder Judiciário na execução de políticas públicas, dados apresentados pela Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul, Janaina Barbier Gonçalves, na Audiência Pública de Saúde, apontam que no ano de 2009, quando da realização da mesma,
41% do orçamento da Secretaria Estadual da Saúde são gastos com política de assistência farmacêutica, sendo que 87.966 pacientes são atendidos pela via administrativa, e 20.497 pacientes, pela via judicial. Portanto, afere-se que hoje 18,92% do orçamento da assistência farmacêutica do estado estão sendo administrados pelo Judiciário. No ano de 2008, houve, no Rio Grande do Sul, um acréscimo de 40% no valor destinado à aquisição de medicamentos na via administrativa. Todavia, na prática, verifica-se que o esforço empregado pelo Estado não diminuiu o número de ações judiciais, pois, no ano de 2008, houve um aumento de 16% em relação ao ano de 2007. É importante ressalvar que, na via judicial, apenas 14,31% da demanda é relativa a medicamentos especiais e 9,4% é relativo a medicamentos excepcionais prescritos de acordo com os protocolos do Ministério da Saúde, medicamentos cujo fornecimento compete ao Estado, enquanto 76,23% das demandas judiciais em que o Estado é réu abrangem medicamentos que não são da sua competência, sendo que 18,25% são relativos a medicamentos excepcionais prescritos em desacordo com os protocolos clínicos e 46,84% referentes a medicamentos que não são fornecidos pelo SUS, entre eles medicamentos importados e sem registro na ANVISA. (AUDIÊNCIA PÚBLICA, 2009, p. 5/6).
Ainda de acordo com a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul em pronunciamento na referida Audiência,
o Estado hoje tem de distribuir aproximadamente 3.300 apresentações farmacêuticas, sendo que apenas cerca de 500 fazem parte dos elencos fornecidos administrativamente e 2.800 são fornecidas por força de determinações judiciais, em antecipação de tutela, para fornecimento em 48 ou 72 horas, sob pena de bloqueio de verbas públicas. (AUDIÊNCIA PÚBLICA, 2009, p.7).
Assim, o que se percebe é que a maioria das ações não decorre da falta de estoque de determinado medicamento, e sim, da requisição de medicamentos novos que não previstos na lista dos fornecidos pelo SUS. Dessa forma, importante se ater ao fato de que esses protocolos de fornecimentos sejam revistos e as políticas públicas adequadas à realidade em que estão inseridas, para que assim, possam de
fato, atingir os objetivos a que se propõem de forma eficaz, e não tão somente para se dizer que há políticas públicas na área da saúde.
Na mesma Audiência Pública, Paulo Marcelo Gehm Hoff, representante da Secretaria do Estado de São Paulo, trouxe dados deste Estado, onde
O Programa de Dispensação de Medicamentos Excepcionais dispensou, no ano passado - 2008 -, um milhão cento e vinte e cinco mil reais para atender quatrocentos e cinquenta mil pessoas, enquanto que as determinações judiciais geraram um dispêndio de trezentos e cinquenta milhões para atender trinta e três mil pessoas. Vejam então que o custo médio por paciente no Programa de Dispensação administrativa foi de dois mil e quinhentos reais/ano por paciente, enquanto que o custo do atendimento judicial foi de dez mil e seiscentos reais por paciente/ano. Isso porque, quando se faz a distribuição administrativa, pode-se julgar melhor o benefício desse tratamento e pode-se pará-lo, como eu disse, quando deixa de fazer efeito, o que é muito mais difícil quando há uma ordem judicial para que esse tratamento seja feito ad infinitum. (AUDIÊNCIA PÚBLICA, 2009, p. 9).
Ademais, essa interferência do Judiciário acaba por prejudicar o atendimento regular da demanda administrativa dos Estados, uma vez que ao atender determinada decisão judicial deixará de usar este recurso onde previamente previsto. O que se questiona dessa forma, não é a exigibilidade dos direitos sociais, pois estes são plenamente reconhecidos, o que se busca é o estabelecimento de parâmetros possíveis e adequados, que satisfaçam o atendimento universal e igualitário dentro das possibilidades apresentadas pelo Estado.
Dessa forma,
Como referencial para moderação desejável em matéria de controle de atos, normas e mesmo políticas públicas gerais de assistência farmacêutica, deve-se ter em vista que ao Poder Judiciário, no contexto do Estado Constitucional e Democrático de Direito, cabe, precipuamente, a interpretação da Constituição e das leis, de maneira a serem assegurados os direitos e a estabilidade do próprio ordenamento jurídico. (MOREIRA, 2015, p. 180).
Percebe-se, então, que a interferência do Judiciário nas questões afetas a saúde, não pode se dar de forma contínua e sem observância do conjunto de opções legislativas e administrativas, mas sim, em caráter excepcional, em face de
situações que demandem a efetivação de direitos fundamentais, sobretudo, em consonância com a capacidade de atendimento do Estado e possibilidade de extensão deste atendimento a todos que o necessitarem.
Isso porque, muitas vezes as ações relacionadas à saúde, seja a distribuição de medicamentos de forma experimental, seja o fornecimento de tratamentos específicos, demandam de uma análise mais técnica, o que pressupõem que quanto maior for o nível técnico exigido para o exame de determinada matéria, menor deve ser o nível de interferência judiciária no âmbito que não lhe compete. Antes sejam revistas as políticas públicas existentes, a expandir novas possibilidades de obrigatoriedade no cumprimento de demandas judiciais, especialmente quando se busca a tutela individual desse direito, o que veremos a seguir.