CAPITULO III O SISTEMA JURÍDICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
3.3 A seguridade social como direito fundamental
A análise das dimensões dos direitos fundamentais passa, necessariamente, pela reconstrução histórica dos diversos conceitos até aqui analisados. Por imposição metodológica, a reflexão, neste momento, far-se-á com o fito da sistematização classificatória dos direitos fundamentais, o que deixa, para outro momento, a abordagem puramente histórica.224 Há de se observar, ainda, que a
utilização da nomenclatura dimensão é empregada no lugar de geração. Esta expressão pode induzir o sentido errôneo de superação ou caducidade dos direitos fundamentais. Outra observação vital que precisa ser pontuada é que a utilização indiscriminada, feita por alguns autores, dos termos direitos humanos e direitos fundamentais, significa que os autores referem-se ao conteúdo do mesmo tema, apenas divergem em relação à terminologia.225
A expressão direitos fundamentais aparece pela primeira vez na França no movimento político e cultural que culminou com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Com a evolução da sociedade humana, identificam- se categorias ou grupos distintos que afirmam os direitos humanos em momentos diferentes da história dos povos, marcadas por gerações de direitos que, com o passar dos tempos, se interagem sucessivamente, sem que a anterior seja
224
A teoria das “Gerações de Direitos” foi desenvolvida pelo jurista francês Karel Vasak em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos, no ano de 1979. Vasak classificou em três gerações os Direitos Humanos e fundou o seu pensamento em um dos dísticos da Revolução Francesa de 1789 (liberté, egalité et fraternité), qual seja, a solidariedade. Cf. VASAK, Karel. For the third generation of human rights: the rights of solidarity. Inaugural Lecture, Tenth Study Session, International Institute of Human Rights, July, 1979. Ver, ainda, VASAK, Karel. The
international dimension of human rights. Vols. I e II, Paris: UNESCO, 1982. A abordagem histórica e
classificatória dos direitos fundamentais é opção metodológica seguida, entre outros, por ANDRADE, José Carlos Vieira de, para quem os direitos fundamentais são compreendidos a partir de três dimensões históricas, que seriam as perspectivas filosófica ou jusnaturalista, universalista ou internacionalista e estadual e ou constitucional. ANDRADE. José Carlos Vieira. Os direitos
fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, pp. 11-42.
225 É importante assinalar que há autores que não concordam com a classificação dos direitos
fundamentais em geração, como MIRANDA, Jorge: “Fala-se, por vezes, em três gerações de direitos fundamentais: a dos direitos de liberdade, a dos direitos sociais; e a de direitos novos ou novíssimos direitos, como os direitos ecológicos, os direitos dos povos à autodeterminação e aos recursos naturais, o direito ao desenvolvimento e o direito à paz. Conquanto esta tricotomia seja exacta de um prisma de localização histórica do aparecimento destes ou daqueles direitos, já no plano conceitual não parece justificar-se: o direito ao ambiente enquanto direito e não enquanto interesse difuso – releva dos direitos sociais, e em parte ainda, dos próprios direitos da liberdade; os direitos dos povos não podem ser de modo algum, confundidos com direitos fundamentais (até porque nos últimos trinta anos houve regimes políticos que os invocaram precisamente para esmagar direitos fundamentais)”.MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editores, 2000, p. 24).
substituída pela próxima. Assim, identificam-se os direitos tidos como de primeira geração por expressarem, precisamente, o estabelecimento de limitações ao Poder do Estado, com intuito de se garantir a liberdade do cidadão, tais como, o direito à vida, à liberdade e à propriedade.
Após a concretização os direitos compostos pelas conquistas sociais do homem, na medida em que surge a necessidade de se garantir a promoção social da coletividade a ser implementada pelo Estado, como garantidor do desenvolvimento social do ser humano. Trata-se, portanto, do reconhecimento jurídico de direitos à prestação positiva do Estado, cujos documentos que mais se destacaram foram a Constituição mexicana, de 1917, e a alemã, de 1919. Essa categoria é representada pelo direito ao trabalho, à saúde, à moradia e à educação, dentre outros, conhecidos como direitos de segunda geração. Os direitos de solidariedade, denominados por Paulo Bonavides como de terceira geração, são representados pelo direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento226. A quarta geração dos direitos
humanos é caracterizada pelas conquistas científicas nos campos da biotecnologia e da genética, como também em função do fenômeno da globalização. André Ramos Tavares227 afirma que
há quem identifique uma quarta geração de direitos humanos, como Paulo Bonavides, na qual estariam compreendidos dentre outros direitos, os seguintes: o direito universal ao desarmamento nuclear, como forma de preservação da própria espécie humana, o direito à não-intervenção genética e o direito a uma democracia participativa. Trata-se de um rol de direitos que decorrem, em primeiro lugar, da superação de um mundo bipolar, dividido entre os que se alinhavam com o capitalismo e aqueles que se alinhavam com o comunismo. Também o fenômeno da globalização e os avanços tecnológicos são responsáveis pela ascensão dessa nova categoria de direitos humanos.
A consciência de que a proteção aos direitos humanos não deveria se reduzir ao plano interno, visto que ligada ao destino da humanidade, levou a se operar a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, admitindo-se intervenções externas, mediante a possibilidade de responsabilização internacional,
226 O professor Paulo Bonavides faz a distinção entre os termos geração e dimensão, aduzindo que:
“o vocábulo dimensão substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo geração, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade...” BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional,
ob. cit., p. 571-572.
227 TAVARES, André Ramos. As tendências do Direito Público no limiar de um novo milênio. São
cristalizando-se a ideia de que o indivíduo, por ser sujeito de direito, é destinatário de proteção internacional. Para Flávia Piovesan, a Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos marcados pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos, pois, ao consagrar direitos civis e políticos e direitos econômicos sociais e culturais, a Declaração combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Assim, ao combinar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos humanos, por meio da qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter- relacionada e indivisível. Dessa forma, partindo do critério metodológico que classifica os direitos humanos em geração, concordo com a doutrina que adota o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage.
Nesse patamar, a Seguridade Social é reconhecida como um direito fundamental e a sua garantia consta em vários dispositivos na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela resolução n. 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1948:
Art. XXII – Todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e a realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis a sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
Art. XXIII – [...]
I: Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
II: [...]
III: Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como a sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, a outros meios de proteção social
Art. XXV – [...]
I: Todo homem tem direito a padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. II: A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
No entanto, o direito à proteção social como direito humano, no plano internacional, só passou a ser reconhecido com o Pacto internacional dos Direitos
Econômicos,228 Sociais e Culturais, aprovado, pela ONU, em conjunto com o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos. A lenta evolução normativa atingiu seu ponto culminante com a edição, pela OIT – Organização Internacional do Trabalho, da Convenção 102 sobre seguridade social, denominada Norma Mínima, aprovada pela XXXV Conferência Internacional do Trabalho, aos 28.06.1952.229A Norma mínima de 1952, foi ampliada pela Convenção 128, de 1967. No entanto, não foi adotada, por nenhuma das duas convenções o princípio da universalidade. Também, foi adotada, pela OIT, em 2008, a Declaração sobre Justiça Social para a Globalização, buscando a construção de uma proteção mínima para os indivíduos.230
Conclui-se, assim, que os direitos que integram a seguridade social são direitos sociais, previstos nos artigos 6º, 193 a 204 da Constituição Federal, portanto, direitos de segunda geração. E, também, que o exercício da democracia somente é plenamente realizado quando cidadãos conscientes e portadores de direitos materialmente reconhecidos exercem a cidadania. E isso somente acontece com o desenvolvimento das capacidades inerentes à liberdade dos indivíduos, agora integrados na coletividade consciente, que busca no pluralismo o respeito às diferenças políticas, étnicas e culturais. Também a informação é indissociável do desenvolvimento social, já que o compartilhar de responsabilidades em certas comunidades exige a democratização e a transparência das informações produzidas e veiculadas. A informação tem a finalidade, nessa dimensão, de fornecer conteúdos críticos necessários à efetivação da cidadania sólida.