A separação dos Poderes segundo Montesquieu

sofridas por algum membro dessa sociedade política estarão atreladas ao julgo do Poder Legislativo ou a seu mando:

Cada vez que um homem entra na sociedade civil e se torna membro de uma comunidade civil, renuncia a seu poder de punir ofensas contra a lei da natureza na realização de seu próprio julgamento particular, mas tendo delegado ao legislativo o julgamento de todas as ofensas que podem apelar ao magistrado, delegou também à comunidade civil o direito de requerer sua força pessoal, sempre que quiser, para a execução dos julgamentos da comunidade civil; que, na verdade, são seus próprios julgamentos, pois são feitos por ele ou por seu representante.

Maldonado (2003) ressalta que mesmo Locke não contemplando de forma expressa o Poder Judiciário em sua ideia de poder social tripartite, que seriam, o Legislativo, o Executivo e o Federativo, e tendo o Judiciário como uma atividade meio do Legislativo, o autor observa uma “vital importância do poder judiciário na sistematização das funções do Estado” (MALDONADO, 2003, p. 227).

2.1.1.1.2 A separação dos Poderes segundo Montesquieu

A introdução de “O Espírito das Leis” descreve de uma maneira suscinta a trajetória do Barão de La Brède e de Montesquieu, Charles-Louis de Secondat:

A vida de Montesquieu esteve longe de ser a aventura empolgante que caracterizou a existência de outros grandes filósofos políticos como Cícero, Maquiavel ou Xenofonte. Foi a vida de um nobre francês que pacatamente passava os dias na sua bela propriedade de La Brède, onde nasceu a 18 de janeiro de 1689, situada a uns 30 quilómetros a sueste de Bordéus, com os seus livros e trabalhando nas suas vinhas, sem se importar de envergar as vestes de um vulgar trabalhador, nem de falar o patois com os camponeses das redondezas (MONTESQUIEU, 2017, p. 9).

Tendo sido magistrado entre os anos de 1714 a 1726. Adentrou para a Academia Francesa em 24 de janeiro de 1728. Dentre obras que inspiram gerações, podemos citar “Lettres Persanes”, “Le Temple de Gnide”, “Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e de sua decadência” e o “Espírito das Leis”, escrita em 1748.

Depois da publicação da sua obra-prima, “Do Espírito das Leis”, em 1748, Montesquieu viveu mais sete anos, os quais “foram praticamente consumidos pelos triunfos e estilhaços provocados pela obra” (MONTESQUIEU, 2017, p. 9).

Nas palavras de Bobbio (2000, p. 22) podemos observar o alcance dos que a obra de Montesquieu teve ao desconsiderar o despotismo como uma monarquia degenerada:

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O elemento de descontinuidade é a originalidade de Montesquieu ao considerar o despotismo não como uma monarquia degenerada, à maneira de Aristóteles, Maquiavel e Bodin, mas sim como uma forma autônoma de governo, explicável por uma série de variáveis entre as quais se incluem o clima, o terreno, a extensão do território, a religião e a índole dos habitantes.

Cabe aqui salientar, porém, que Montesquieu estava consciente da dificuldade de acomodação da ordem vigente à filosofia política proposta. “E por ordem vigente não se deve entender apenas o aparelho da monarquia absoluta francesa, mas também a ordem moral e religiosa que vigorava” (MONTESQUIEU, 2017, p. 19).

Em “O Espírito das Leis”, Montesquieu classifica os governos em Republicano, Monárquico e o Despótico. No governo republicano, em que o poder soberano é de todo o povo, tratando-se de uma democracia ou de uma parcela dele que então seria uma Aristocracia; governo monárquico, em que um governa, por leis fixas e estabelecidas; e governo despótico em que também um governa, mas sem lei e sem regra (MONTESQUIEU, 1996, p. 19).

Nas palavras de Montesquieu, “para compreender um regime era necessário considerar tanto as suas condições jurídicas de possibilidade, em geral, e as instituições legais, em particular, que o definem, assim como o princípio de ação que o sustenta e anima” (MONTESQUIEU, 2017, p. 36).

E continua dizendo que os regimes classificados por ele

Definem-se pela sua natureza, o aspecto estático, e “movem-se” de acordo com o seu respectivo princípio, o aspecto dinâmico, essencial para o estudo da filosofia política de Montesquieu, bem como para a análise da sua filosofia da história (MONTESQUIEU, 2017, p. 36).

O princípio do agir no governo republicano será a virtude, pois “num governo popular, em que, aquele que faz executar as leis sente que a elas está submetido e suportará o seu peso”. Vê-se que aqui também se insere o Governo Aristocrático (MONTESQUIEU, 1996, p. 32), no governo monárquico, ao invés da virtude, será a honra a mola mestre que pode levar ao objetivo do governo e “o preconceito de cada pessoa e de cada condição ocupa o lugar da virtude política” (MONTESQUIEU, 1996, p. 36).

Nas palavras de Montesquieu (1996, p.48), “tal como é preciso que haja virtude numa república, e honra numa monarquia, é preciso que haja medo num governo despótico: quanto à virtude, ela não lhe é necessária, e a honra ser-lhe-ia perigosa”. Tal medo seria aquele que acaba “com todas as coragens e apaga o qualquer sentimento de ambição” (MONTESQUIEU, 1996, p. 48).

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Adentrando na forma de equilíbrio entre os Poderes imaginada por Montesquieu, Gough (1994, p. 85) observa que “Montesquieu não inventou a separação de poderes, expressão que de resto não usou. A ideia tinha já alguma linhagem, distinta e muitíssimo mais recente do que a ideia de governo misto, com a qual é frequentemente confundida”.

Gough (1994, p. 85) complementa:

Como se disse, Montesquieu começou com Locke, ou com a sua tripartição do poder político – Executivo, Legislativo e Federativo. Mas rapidamente fundiu o primeiro e o último, propondo que o terceiro poder era, na realidade, o de julgar, ou para usar a terminologia adaptada poucas décadas mais tarde, o poder judicial, isto é, o poder que incide sobre o crime e o castigo e que dirime as contendas entre pessoas.

A teoria da separação dos Poderes é formulada por Montesquieu (1996) ao discorrer sobre as leis que formam a liberdade política, o qual reconheceu a tripartição dos Poderes ao estudar o modelo inglês. De acordo com esse modelo, os poderes repartiam-se entre o Rei, a Câmara Baixa ou dos Comuns e a Câmara Alta ou dos Lordes e os Juízes.

Vê-se aqui outra definição de liberdade para Montesquieu (1996, p. 166), em que diz: “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; e se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem, já não haveria liberdade porque os outros também teriam esse mesmo poder” e afirma que, “a liberdade política se acha investida nos governos moderados.

Bobbio (2000, p. 137) ao analisar a forma da liberdade que Montesquieu conferiu aos governos moderados diz: "Mas ela não existe sempre nos Estados moderados: só quando não há "abuso de poder". Acontece sempre que todos os homens, quando têm poder, "se inclinam ao seu abuso", até encontrar limites. Para que não seja possível abusar do poder é necessário que, pela disposição das coisas, "o poder constitua um freio para o poder".

A resposta a indagação de Bobbio (2000, p. 137), qual seja, o expediente constitucional que pode permitir a atuação do princípio segundo o qual "o poder constitui um freio para o poder"? Veio na colocação de Montesquieu ao atribuir as três funções do Estado à órgãos diferentes, tendo em mente a Constituição Inglesa.

Maldonado (2003, p. 228) mostra a importância de analisar o “caráter secundário” que Montesquieu atribui ao poder de julgar:

É necessário registrar que, apesar de MONTESQUIEU ter conferido ao poder de julgar o status de um dos poderes do Estado, inaugurando a tripartipação dos poderes nos moldes mais conhecidos atualmente, é nítido o caráter secundário atribuído por ele a esse poder.

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Montesquieu (1996, p. 172) diz:

Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo. Só sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir este efeito.

Entretanto, percebe-se que Montesquieu (1996, p. 170) diferencia os tribunais dos julgamentos:

Mas, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso da lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos. É até mesmo necessário que os juízes sejam da mesma condição do acusado, ou seus pares, para que não possa pensar que caiu nas mãos de pessoas inclinadas a lhe fazerem violência.

O modelo proposto por Montesquieu reproduziu-se por toda Europa continental e, nos Estados Unidos da América,

O temor à tirania do legislativo, alinhavaram a construção de um modelo de separação dos poderes que mitigasse a supremacia do Poder Legislativo, conferindo maior equilíbrio à relação entre os poderes, objetivando, na realidade, o fortalecimento do Poder Executivo (MALDONADO, 2003, p. 229).

Montesquieu (1996) defendeu que a separação dos Poderes seria essencial à garantia de um Estado Livre, pois atuaria como mecanismo de equilíbrio, o chamado Sistema de Freios e Contrapesos, o qual consistiria no controle do poder pelo próprio poder, sendo que cada Poder teria autonomia para exercer sua função, mas seria controlado pelos outros poderes, evitando assim que houvesse abuso no exercício do poder por qualquer dos Poderes.

2.1.1.1.2.1 A Contribuição da Constituição Americana na construção da Doutrina da Separação dos Poderes

Nas palavras de Medeiros (2008, p. 198) podemos ver que “o ideário liberal se fundava numa premissa: a antinomia radical entre o indivíduo (com a sua liberdade natural) e a sociedade que lhe impunha deveres e o constrangia com o seu poder”.

A primeira Constituição a consagrá-la foi a da Virgínia (1776). Assim também ocorreu em 1787, na Constituição Federal Norte-Americana. Mas foi em 1789, pelos braços da

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Constituição Francesa, que a separação de Poderes foi definitivamente consagrada como no espírito e na técnica do direito público (PIÇARRA, 1989 apud MEDEIROS, 2008).

A Constituição Federal Americana de 1787 trouxe o Princípio da Separação dos Poderes para uma ideia de Poderes eleitos democraticamente.

Contrariando os europeus, os norte-americanos desconfiavam do Poder Legislativo quando da consagração de sua Constituição, primando pelo equilíbrio. Atento também estavam para que, o poder das maiorias, pudessem a qualquer tempo se sobrepor ao das minorias, que deveriam ter seus direitos fundamentais garantidos, e assim, ter o governo o seu poder limitado (MIARELLI, 2012, p. 97).

A primeira característica marcante foi a retirada do poder Executivo das mãos do Rei colocando-o nas mãos de um presidente eleito pelo povo, com poderes de veto para que resguardasse os direitos da população contra abusos do Legislativo.

Para corroborar essa afirmação, podemos ver na obra de Hamilton a preocupação com o efetivo controle sobre o legislativo por parte de um outro Poder:

Mas a desgraça he que, como nos governos republicanos o poder legislativo ha-de necessariamente predominar, não he possível dar a cada hum dos outros meios sufficientes para a sua própria defensa. O único recurso consiste em dividir a legislatura em muitas fracções, e em desliga-las humas das outras, já pela dilfferente maneira, de elege-las, já pela diversidade dos seus princípios de acção, tanto quanto o permittem, a natureza das suas funcções communs, e a dependência commum em que ellas se achão da sociedade. Porém este mesmo meio ainda não basta para evitar todo, o perigo das usurpações. Se o excesso da influência do corpo legislativo exige que elle seja assim dividido, a fraqueza do poder executivo pela sua parte pede que seja fortificado. O veto absoluto he, à primeira vista, a arma mais natural que póde dar-se ao poder executivo para que se defenda; porém o uso que elle póde fazer delia póde ser perigoso, e mesmo insufficiente (HAMILTON, 1840, p. 84).

Outro ponto importante foi a introdução do Poder Judiciário à balança dos Poderes. Na obra “O Federalista”, Hamilton esclarece que, sendo o objetivo maior do Judiciário a interpretação das leis, os magistrados deverão considerar a Constituição como sendo o ápice e então, a partir dela, analisar se as demais leis obedecem aos preceitos fundamentais, resultando no que conhecemos por Controle de Constitucionalidade das Leis (PIÇARRA, 1989, p. 202). Maldonado (2003, p. 230), em seu estudo nos mostra que:

Foi através da célebre decisão de JOHN MARSHALL, Chief-Justice da Suprema Corte norte-americana, no caso MARBURY versus MADISON (1803), que inaugurou o poder da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei, considerada lei aquele ato legislativo em conformidade com a Constituição, ato legislativo contrário à Constituição não é lei.

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Para o autor, essa decisão veio a firmar “o poder daquela corte para a declaração de inconstitucionalidade de um ato legislativo, principiando o sistema de controle da constitucionalidade (difuso)” (MALDONADO, 2003, p. 230).

Hamilton, em “O Federalista”, ressalta também que, a seu ver, seria o Judiciário aquele Poder que oferece o menor risco às liberdades, pois tem menor capacidade para ofender os direitos e garantias previstos na Constituição, devendo, portanto, se resguardar na defesa da ingerência dos demais poderes, principalmente, por meio da estabilidade nos cargos judiciais:

A constituição he, e deve ser considerada pelos juízes como lei fundamental; e como a interpretação das leis he a função especial dos tribunais judiciários a elles pertence determinar o sentido da constituição, assim como de todos os outros actos do corpo legislativo” (HAMILTON, 1840, p. 158).

Assim é colocada em prática a formulação da doutrina da separação dos Poderes, através das Revoluções Liberais Burguesas dos séculos XVII e XVIII, em resposta aos abusos e injustiças resultantes, entre outros tantos fatores, da concentração de poderes nas mãos do soberano, típica do Absolutismo da Idade Moderna. Assim, surge o início da era que marcará o início do Estado de Direito.

Nas palavras de (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 35) podemos ter uma visão a respeito dos direitos individuais estarem se tornando transindividuais:

A noção de bem-estar coletivo apresenta-se primordial, porquanto a história do Estado de Direito e de sua intrínseca ligação com as dimensões dos direitos fundamentais revelam que os interesses individuais se coletivizam ou se tornam transindividuais para as sociedades contemporâneas.

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3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NAS CARTAS