A Socioafetividade

5. Direito da Família Brasileiro

A paternidade (e filiação) socioafetiva agrupa duas realidades: “uma, a integração definitiva da pessoa no grupo social familiar; outra, a relação afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho.”¹⁰⁷ Estas duas realidades migraram para o Direito brasileiro como categoria própria, uma vez que, em separado, permaneceriam no mundo dos factos e não teriam qualquer relevância jurídica.

Aquela migração apenas foi possível devido à mudança substancial no Direito Brasileiro, no âmbito das relações familiares, principalmente com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), projetando-se, posteriormente, no Código Civil Brasileiro de 2002 (doravante designado CCB).

A expressão “socioafetividade” conquistou os juristas brasileiros na medida em que conjuga o fenómeno social (“socio”) e o fenómeno normativo (“afetividade”).¹⁰⁸ Existe, portanto, o facto social e o facto jurídico, sendo que o primeiro converteu-se após a incidência da norma jurídica, sendo esta o princípio jurídico da afetividade. Seguindo de perto os ensinamentos de Paulo Lôbo: “O Direito (...) converteu a afetividade em princípio jurídico, que tem força normativa, impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto.”¹⁰⁹ O Direito Brasileiro impõe o dever de afetividade, mesmo quando não existe afeto entre pais e filhos. De salientar que o Direito não pode apreender o fenómeno da afetividade da mesma forma abrangente que o faz a Psicologia, pelo que atua selecionando os “fatos da vida” que serão suscetíveis de incidência de normas jurídicas.¹¹⁰ Como se ressaltou anteriormente, não é o afeto enquanto facto psicológico e social que interessa ao Direito, mas sim as relações sociais de natureza afetiva que dão origem às condutas humanas, sendo estas suscetíveis de incidência de normas jurídicas.

[Consult. 28-03-2020]. Disponível na Internet: <URL:

http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156/1089 >. p. 408.

107 LÔBO, Paulo – Paternidade socioafetiva e o retrocesso da súmula 301 do STJ. [Em linha]. Revista Jus Navigandi. ISSN: 1518-4862, Teresina, ano 11, n.º 1036, 3 de maio de 2006. [Consult. 19-04-2020].

Disponível na Internet: <URL: https://jus.com.br/artigos/8333 >. p. 1.

108 As relações familiares e de parentesco são consideradas socioafetivas, uma vez que conjugam tais fenómenos.

109 LÔBO, Paulo – Paternidade socioafetiva e o retrocesso da súmula 301 do STJ. op. cit., p. 2.

110 Conforme Paulo Lôbo ressalta: “(...) a afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem conteúdo conceptual mais estrito (o que une as pessoas com objetivo de constituição de família) do que o empregado nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais (...)”. LÔBO, Paulo – Direito Civil: Famílias. 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011. ISBN 978-85-02-11521-7. p. 71.

Neste seguimento, o princípio jurídico da afetividade resultou da evolução social da família brasileira, que ocorreu nas últimas décadas do século XX, sendo que a

“família” se tem vindo a considerar como um grupo unido pelos laços afetivos, em comunhão de vida. A proteção que outrora era dada unicamente ao casamento passou a ser concedida à família, isto é, o casamento deixou de ser um requisito para a formação da família.

No artigo 226.º da CF/88 consagrou-se que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” Além do casamento, outras entidades familiares foram igualmente reconhecidas: no artigo 226.º, § 3.º, da CF/88, reconheceu-se a união estável como entidade familiar, tendo o casamento e a união estável especial proteção do Estado;

e reconheceu-se, ainda, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, abrangendo os adotivos (artigo 226.º § 4.º).¹¹¹

Atualmente, no Brasil, não se consegue dimensionar o Direito da Família sem agregar a afetividade, sendo esta um requisito essencial nas relações familiares. O princípio da afetividade fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida e encontra-se implícito na CF/88.¹¹²

No âmbito do Direito da Família Brasileiro, o princípio da afetividade caracteriza os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º,

111 Pela primeira vez, em 2001, as relações de pessoas do mesmo sexo foram reconhecidas pela jurisprudência como entidades familiares. (A decisão foi do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n.º 70001388982 de 14-03-2001.) A proteção da família vai ao encontro não só do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, inciso III, da CF/88), como também do princípio da solidariedade (artigo 3.º, inciso I, da CF/88), dois princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. Somente haverá dignidade da pessoa humana se todas as formas de família tiverem reconhecimento e proteção por parte do Estado.

112 Na doutrina e na jurisprudência brasileiras, é visível a extrema importância da afetividade, sendo que nas ações de investigação do estado de filiação a socioafetividade será capaz de se sobrepor à verdade biológica, incitando o que se denominou de “desbiologização da paternidade”. Vide: VILELLA, João Baptista – Desbiologização da paternidade. [Em linha]. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, maio de 1979. (pp. 401-419). [Consult. 28-03-2020].

Disponível na Internet: <URL:

http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156/1089 >.

inciso III, da CF/88)¹¹³ e da solidariedade (artigo 3.º, inciso I, da CF/88)¹¹⁴, interligando-se com os princípios da convivência familiar (artigo 227.º da CF/88) e da igualdade entre cônjuges, companheiros (artigo 5.º, inciso I, e artigo 226.º, § 5.º, ambos da CF/88) e filhos (artigo 227.º, § 6.º).

Consagrados na CF/88, vários são os fundamentos essenciais do estado de filiação geral, que não se resume à filiação biológica e, consequentemente, do princípio da afetividade, que constituem a evolução social da família brasileira, sobretudo: no artigo 227.º, § 6.º, no que concerne aos filhos serem todos iguais, independentemente da sua origem; no artigo 227.º, §§ 5.º e 6.º, na medida em que a adoção se alçou plenamente ao plano da igualdade de direitos; no artigo 226.º, § 4.º, em que a comunidade formada por qualquer dos pais e os seus descendentes tem igual dignidade de família constitucionalmente protegida; e no artigo 227.º, em que a convivência familiar, e não a origem genética, é prioridade absoluta garantida à criança e ao adolescente.

O estado de filiação, considerado prioridade absoluta da criança pelo artigo 227.º da CF/88, resulta da convivência familiar duradoura, consolidada na afetividade. Deve-se ter preDeve-sente que, para além da consagração constitucional pela CF/88, no artigo 227.º, da prioridade absoluta dos direitos da criança, a CDC¹¹⁵, no artigo 3.º, n.º 1, estabelece que “Todas as decisões relativas a crianças (...), terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.”¹¹⁶

113 A DUDH, adotada pela ONU, em 10 de dezembro de 1948, no artigo 1.º, reconhece expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, aludindo que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.”

114 No âmbito do seio familiar, o princípio da solidariedade, consagrado no artigo 3.º, inciso I, da CF/88, entende-se como a solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, nomeadamente no que diz respeito ao apoio moral e material. No que concerne aos filhos, a solidariedade diz respeito à imposição da pessoa ser cuidada até atingir a maioridade, nomeadamente no âmbito da sua instrução e educação, para a sua integral formação social. Cfr. LÔBO, Paulo – Direito Civil: Famílias. op. cit., p. 64.

A CDC destaca a solidariedade como um dos princípios a serem observados, para “preparar plenamente a criança para viver uma vida individual na sociedade e ser educada no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas”. O ECA reproduz este princípio no artigo 4.º.

115 O Brasil ratificou a CDC em 24 de setembro de 1990.

116 Além disso, o ECA, nos seus artigos 4.º, 6.º e 100.º, inciso IV, consagra igualmente o princípio do superior interesse da criança.

Não existe um conceito pré-definido do princípio do superior interesse da criança¹¹⁷, no entanto podemos ter em conta que os interesses da criança devem ser tratados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, no que diz respeito à elaboração e aplicação dos seus direitos, em especial no âmbito das relações familiares.

Todas as decisões que dizem respeito à criança, esta como sujeito detentor de direitos e titular de garantias fundamentais, pessoa em desenvolvimento, dotada de dignidade, devem ter plenamente em conta o seu superior interesse, de forma a satisfazer as suas necessidades e interesses, visando garantir a proteção integral dos seus direitos.

De realçar que a DUDC estabelece, no seu Princípio 6.º, que “A criança precisa de amor e compreensão para o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade. Na medida do possível, deverá crescer com os cuidados e sob a responsabilidade dos seus pais e, em qualquer caso, num ambiente de afecto e segurança moral e material (...)”. No seio familiar, a criança, tendo em vista o seu superior interesse, para que tenha um desenvolvimento pleno e harmonioso é imprescindível a existência de um ambiente de segurança, de cuidado, de amor e de afetos entre os pais e a mesma.

Desta forma, no Brasil, o estado de filiação é a situação que se comprova com a estabilidade das relações afetivas desenvolvidas entre quem assume os deveres de paternidade/maternidade, correspondentes aos direitos consagrados no artigo 227.º da CF/88, e os filhos. O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, que abrange direitos e deveres recíprocos e constitui o fundamento essencial da paternidade/maternidade. Sempre que o estado de filiação estiver constituído na convivência familiar duradoura e, consequentemente, a paternidade socioafetiva estiver consolidada, esta não poderá ser impugnada. Assim sendo, a investigação de paternidade só é possível quando não há paternidade de qualquer natureza (biológica ou socioafetiva).

O artigo 27.º da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (doravante designado ECA) – estabelece que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (...)”. Se o estado de filiação existir, o artigo mencionado é inútil. Se o estado de filiação ainda não existir, isto é, se ainda não existir paternidade de qualquer natureza, aplica-se o

117 A propósito, Rodrigo da Cunha Pereira refere que “O entendimento sobre o seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só́ pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é melhor para o menor.” Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha – Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 128.

artigo supracitado para assegurar o reconhecimento do estado de filiação ao indivíduo que nunca o teve.

A CF/88, à luz do artigo 227.º, § 6.º, revolucionou o conceito de filiação, fazendo com que este seja um conceito aberto e inclusivo. Deste modo, a CF/88, no artigo 227.º,

§ 6.º, veda qualquer tratamento diferente e, como tal, discriminatório (artigo 3.º, IV), entre filhos nascidos na constância do casamento e filhos nascidos fora do casamento.¹¹⁸ Independentemente da origem da filiação, tendo por base o princípio da dignidade humana (artigo 1.º, III, CF/88), a CF/88 proclamou a igualdade de todos os filhos (artigo 227.º § 6.º).¹¹⁹

5.2. A Filiação decorrente do Parentesco por consanguinidade ou por “outra origem”

As fontes de relação jurídica familiar brasileiras não divergem muito das supracitadas portuguesas.¹²⁰ Nos artigos 1511.º a 1629.º do CCB estão consagradas como fontes: o casamento, o parentesco (inclui-se neste a filiação), a adoção e a afinidade.

Nesta linha, no que diz respeito ao parentesco, o CCB, no artigo 1593.º, consagrou que o “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”. A filiação é, desta forma, a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou por outra origem. Este artigo enuncia a regra geral que contempla o princípio da afetividade ao estabelecer que o parentesco resulta do sangue ou de “outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere que a verdade real é a biológica. Assim, tal artigo não concede primazia à origem biológica, tendo a paternidade ou maternidade resultante de “outra origem” igual dignidade.

118 Desde a CF/88 que a filiação é um conceito único, pelo que não se admite adjetivações ou discriminações, deixando de existir as filiações legítima, ilegítima, natural, adotiva e adulterina. Tendo por base o princípio da igualdade de direitos entre os filhos, previsto no artigo 227.º, § 6.º, da CF/88, quando determinada a relação de parentesco, independentemente da origem do filho, seja esta consanguínea ou civil, os efeitos da filiação serão os mesmos, sejam estes pessoais ou patrimoniais.

119 No âmbito do direito da família e do direito da filiação, o CCB e o ECA também consagram o princípio da igualdade dos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, repetindo a norma constitucional do artigo 227.º, § 6.º, da CF/88, no artigo 1596.º do CCB e no artigo 20.º do ECA.

120 Vide Capítulo 2., 2.1., 2.1.1., do presente relatório.

Na legislação brasileira, existem quatro tipos de filiação, mormente: por consanguinidade; por adoção; por inseminação artificial; e em virtude de posse de estado de filiação.¹²¹

Tendo em conta o artigo 1593.º do CCB, o parentesco natural, a consanguinidade, presume a existência de estado de filiação quando os pais são casados ou vivem em união estável¹²², ou ainda no caso de família monoparental, na circunstância de um único pai ou mãe biológicos (artigos 1596.º e 1597.º do CCB). Quanto ao parentesco civil¹²³ pode decorrer da adoção (artigos 1596.º, 1618.º do CCB e no ECA, cujos artigos preveem o procedimento de adoção), da inseminação artificial (artigo 1597.º, inciso V, do CCB)¹²⁴ ou da parentalidade socioafetiva expressa através da posse de estado de filiação (artigo 1605.º, inciso II, do CCB).¹²⁵ Os estados de filiação não consanguíneos, concernentes ao parentesco civil, não podem ser impugnados por investigação de paternidade tendo por base a ausência da origem biológica, uma vez que são irreversíveis e invioláveis, no superior interesse do filho.¹²⁶

Nas ações de investigação de paternidade (ou maternidade) a finalidade não é exclusivamente a de atribuir a paternidade (ou maternidade) ao pai (ou mãe) biológico.

Nestes casos, o juiz deve atentar todo o conjunto probatório que mostre o “estado de filiação, derivado dos laços de afeto construído na convivência familiar”¹²⁷, não devendo somente ter em conta, para obtenção da “verdade real da filiação”, a verdade biológica, uma vez que esta deixou de ser determinante.

121 LÔBO, Paulo – Socioafetividade: o estado da arte..., op. cit., p. 1752.

122 Equivalente ao instituto jurídico da união de facto em Portugal.

123 O Enunciado n.º 103 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal revela a interpretação dada ao artigo 1593.º do CCB, no que diz respeito ao parentesco civil. Cfr. Enunciado n.º 103 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. [Em linha]. [Consult. 14-05-2020]. Disponível na Internet: <URL: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/734 >.

124 O parentesco civil pode decorrer da inseminação artificial, ou seja, no caso de a mulher ser inseminada com sémen de dador, desde que tenha havido prévia autorização do cônjuge ou companheiro da mãe.

125 De destacar que o Enunciado n.º 256 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal estabelece que: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.” Cfr. Enunciado n.º 256 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. [Em linha]. [Consult. 14-05-2020]. Disponível na Internet: <URL:

https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/501 >.

126 LÔBO, Paulo – Paternidade socioafetiva e o retrocesso da súmula 301 do STJ. op. cit., p. 2.

127 LÔBO, Paulo – Direito Civil: Famílias. op. cit., p. 266.

De realçar que o direito ao conhecimento da origem genética é um direito fundamental, atinente ao direito de personalidade, que toda a pessoa humana é titular, contudo, não significa necessariamente direito à filiação. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, pelo que, para se assegurar a tutela do direito da personalidade, não é necessário que haja uma investigação da paternidade. Para se ter o direito da personalidade de conhecer, v.g., o historial de saúde dos ascendentes biológicos, não é necessário que se tenha de atribuir a paternidade a alguém. O direito ao conhecimento da origem genética não se confunde com o direito à filiação, seja a filiação genética ou não.¹²⁸

Partindo da posição de Paulo Lôbo: “toda a paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não-biológica”.¹²⁹ O ponto elementar é que a filiação jurídica é sempre de natureza cultural, independentemente de a filiação ser biológica ou não biológica. Nos casos em que exista uma relação biológica entre pai e filho, a relação de paternidade não depende somente desse vínculo genético. Isto é, tendo sempre presente o princípio do superior interesse da criança, a paternidade vai muito além dos laços biológicos, uma vez que requer, antes de tudo, os laços afetivos entre pai e filho.

A paternidade (ou maternidade) constrói-se na relação afetiva existente entre pai (ou mãe) e filho, em que os pais assumem os deveres de realização dos direitos fundamentais atinentes aos filhos, nomeadamente no que diz respeito “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (artigo 227.º da CF/88).

Deste modo, entende-se que “Pai é o que cria. Genitor é o que gera.”¹³⁰ Compreende-se que a paternidade biológica deriva de laços sanguíneos, sendo o pai biológico a quem pertence o material genético que gerou a criança. A paternidade com base na verdade genética pode ser estabelecida por perfilhação, contudo a convivência familiar e a afetividade entre pai e filho são presumidas, ainda que de facto não

128 Desta forma, é por isso que, sem prejuízo da adoção, o ECA, na redação dada pela Lei n.º 12.010/2009, admite, no artigo 48.º, que o adotado tenha “direito de conhecer sua origem biológica”, obtendo acesso ao processo da sua adoção, após completar dezoito anos.

129 LÔBO, Paulo – Socioafetividade: o estado da arte..., op. cit., p. 1751.

130 LÔBO, Paulo – O exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n.º 1, abril/junho, 1999. (pp. 67-78). p. 72.

ocorram.¹³¹ Pode ficar comprovado¹³² que é pai biológico de uma criança, sem, todavia, ser o pai socioafetivo da mesma, seja porque não houve uma ligação ou porque não houve convívio familiar entre ambos e, por isso, não existe uma relação de afeto e cuidado.

Porém, pode haver uma relação de afeto e cuidado entre pai e filho, sem que haja um vínculo biológico entre eles.

Podemos aludir que toda a paternidade juridicamente considerada é socioafetiva, independentemente da sua origem. A certeza da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação. Por um lado, existe a verdade biológica que demonstra a ligação genética entre duas pessoas, por outro lado existe o estado de filiação, que decorre da convivência familiar duradoura e dos respetivos afetos desenvolvidos entre pais e filhos.

Assim, do artigo 227.º, § 6.º, da CF/88, através do princípio da igualdade de todos filhos, é possível aferir que nem sempre a confirmação biológica de uma pessoa irá determinar a sua filiação e, por consequência, a sua família, “pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradoura com pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoção.”.¹³³ O facto de ocorrer a confirmação da verdade biológica não substitui a convivência familiar e a consequente construção constante dos laços afetivos entre pais e filhos.

Nesta linha, a “paternidade socioafetiva”, entendida como a que se constitui na convivência familiar, passou a ser admitida no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da CF/88, projetando-se, também, no CCB. A CF/88, que impõe o respeito à dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, inciso III), consagra, no artigo 226.º, a especial proteção dada à família, enquanto base da sociedade, garantindo às crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (artigo 277.º).

No artigo 227.º da CF/88, o direito à “convivência familiar” constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente. A doutrina brasileira entende que é na convivência familiar que a paternidade socioafetiva se constitui, independentemente da origem do

131 O CCB admite que haja impugnação da paternidade contra o reconhecimento da filiação pelo filho (tenha havido ou não convivência familiar), de acordo com o artigo 1614.º, do CCB, até quatro anos após atingir a maioridade. O CCB admite, ainda, a impugnação da paternidade pelo marido (ou companheiro) da mãe (artigo 1601.º).

132 Predominantemente, através de exames de ADN (ácido desoxirribonucleico). O direito da investigação da paternidade, confirmado através de exames de ADN, surgiu com o advento da CF/88.

133 LÔBO, Paulo – Direito Civil: Famílias. op. cit., p. 30.

filho.¹³⁴ Alude-se que “A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum.”¹³⁵ Neste sentido, não é o sangue que mantém a estabilidade das relações familiares e o bem-estar dos membros da família, mas sim as ligações afetivas entre os demais que derivam da convivência familiar.

O princípio da convivência familiar também se encontra expresso no artigo 9.º, n.º 3, da CDC, quando estabelece que no caso de pais separados, a criança tem direito de

“manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança.”. É observável também no artigo 1513.º, do CCB, no que diz respeito à não interferência “na comunhão de vida instituída pela família” e, ainda, no artigo 19.º do ECA, na redação dada pela Lei n.º 13.257, de 8 de março de 2016, quando refere que “É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”

As relações familiares, independentemente de o vínculo ser socioafetivo ou biológico, devem principiar laços afetivos para que, fundamentalmente, se realize o bem-estar de todos os membros, sobretudo o das crianças. A família é um espaço de conforto e de segurança para todos os seus integrantes, especialmente para as crianças. As crianças e jovens necessitam de um ambiente estável e de um equilíbrio afetivo para um crescimento saudável e harmonioso.

5.3. A Posse de Estado de Filiação