As discussões sobre a personalidade internacional nos dias de hoje são significativamente diferentes em relação àquelas do entreguerras. Enquanto antes havia uma visão acadêmica sobre a matéria, as discussões atuais parecem refletir uma visão de operador sobre a subjetividade internacional – não são construídos modelos amplos de justificação sobre a questão, mas as fórmulas argumentativas oscilam entre uma perspectiva abstrata e uma perspectiva concreta. Um realismo pouco autocrítico parece ter dominado a disciplina, relegando critérios antes considerados fundamentais à compreensão do direito internacional “à prática”, e construindo a subjetividade internacional como uma colcha de retalhos com um cosimento imperfeito – tal ou qual nação decide se segue o dualismo estrito, o dualismo moderado ou o monismo, e a defesa da subjetividade adota roupagens argumentativas distintas em uma mesma obra quando se trata de justificar a subjetividade de certos atores, em comparação com outros.
Em primeiro lugar, a doutrina dominante continua a afirmar o papel central dos Estados na ordem internacional, os quais seriam o sujeito de direito internacional por excelência – criadores dela e seus mais antigos clientes, albergados por uma perspectiva abstrata sobre a subjetividade internacional.
Do ponto de vista da perspectiva abstrata, a relevância do Caso Bernardotte para a doutrina do direito internacional também é inequívoca. Tendo-se em conta os mais recentes manuais de direito internacional de grande circulação em língua portuguesa, em língua
67 “In other words, according to Kelsen, the substantive content of the law is a product of will – that is, the will
of the persons possessing the authority to make law. On this point, Kelsen was an orthodox positivist. But he contended that the authority to make law is not a product of will. It is an emanation from the basic norm.” (NEFF, Stephen. Justice among Nations: a History of International Law. Cambridge/USA: Harvard University Press, 2014, p. 368).
inglesa, em língua espanhola e em língua francesa, consegue-se perceber que as definições sistematizadas pela Corte Internacional de Justiça nesse julgado são tomadas nos manuais como a primeira oportunidade em que um tribunal internacional propôs um conceito de sujeito de direito internacional que alberga atores para além dos Estados – o caso Bernardotte, assim, é visto como uma ruptura com relação a um paradigma exclusivamente estatalista, sem romper, porém, com a subjetividade dos Estados ou com a perspectiva abstrata.
Antonio Cassese, em seu International Law, provavelmente um dos mais didáticos manuais de direito internacional recentemente escritos, afirma que outros sujeitos além dos Estados e dos insurgentes ganharam status internacional somente no século XX, e, crescentemente após a Segunda Guerra Mundial. Diz, também, que as primeiras iniciativas nesse sentido, ligadas à questão da subjetividade de certas organizações internacionais, fora levantada em tribunais domésticos, mas que os critérios referentes à personalidade desses agentes somente seriam fixados na seara internacional no Caso Bernardotte68 - é esse o caso a delimitar o conceito de subjetividade no direito internacional.
Hildebrando Accioly também faz menção ao Caso Bernardotte, ao invocá-lo como a situação na qual o conceito de subjetividade internacional foi delimitado por um tribunal internacional69. Esse é também o caso de Ian Brownlie70. Este autor também reforça que a capacidade de as organizações internacionais apresentarem reclamações foi “estabelecida pelo Parecer do caso Reparações por Danos”71.
Até mesmo Hersch Lauterpacht, que vê com grande otimismo algumas decisões da Corte Permanente de Justiça Internacional, dá o braço a torcer e reconhece que a decisão no caso das Reparações é “the Advisory Opinion which affirmed the international personality of the United Nations and, in principle and in approppriate cases, of bodies other than sovereign States”72
em contraste com a caracterização do caso da Jurisdição dos Tribunais de Danzig somente como uma “first authoritative breach”73
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68 CASSESE, Antonio. International Law. 2ª Ed. Oxford/UK: Oxford University Press, 2005, pp. 71 e 136-137. 69
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio. Manual de Direito Internacional Público. 14ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 64.
70
BROWNLIE, Ian. Princípios de Direito Internacional Público. Lisboa/PT: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 71.
71
Idem, p. 72.
72 LAUTERPACHT, Hersch. The Development of International Law by the International Court. Cambridge/UK:
Cambridge University Press: 2010, p. 33.
73
Atualmente, o influxo da perspectiva concreta é especialmente notável no campo da subjetividade de indivíduos74. Contudo, é notável uma ênfase crescente sobre o elemento procedimental como prova da prática, diante de uma suposta banalização do reconhecimento de direitos e de deveres em instrumentos convencionais – tem-se, de um lado, que a inexistência de instâncias exclusivamente internacionais servia antes como óbice para o reconhecimento da subjetividade desses agentes, enquanto a criação dos sistemas regionais de proteção de direitos humanos e do Tribunal Penal Internacional é comumente invocada como prova positiva no contexto atual.
Paradoxalmente, essa ênfase no elemento procedimental, no caso dos indivíduos, contrasta com o caso das organizações internacionais, as quais são consideradas quase à unanimidade sujeitos de direito internacional, não obstante muitas delas ainda dependam de acordos específicos para serem julgadas por instância internacional.
Assim, o relato mais comum da manualística atual sobre o desenvolvimento da subjetividade internacional na doutrina é tal que a opinião consultiva no Caso Bernardotte é tida como uma ruptura em relação a momentos anteriores, como um despertar de consciência que afasta um passado conservador em que só se falava de Estados. Essa narrativa deixa de lado as decisões da Corte Permanente de Justiça Internacional e as discussões do entreguerras como parte relevante do relato histórico da matéria.
Nesse contexto, tentarei fornecer um relato estruturado sobre esse “passado esquecido”, expondo decisões relevantes da Corte Permanente de Justiça Internacional e reavivando os virtuosos debates teóricos sobre a subjetividade internacional durante o entreguerras, o que penso poder auxiliar-nos a superar o atual marasmo da manualística dominante – que abandonou as grandes perspectivas que pretendiam explicar a ordem internacional como um todo, mas que pouco se esforça para fornecer fórmulas coerentes em substituição.
Estudar os problemas do passado nos auxilia a perceber que não avançamos tanto assim. Muitas das incongruências entre a doutrina e a prática parecem não ter perdido sua
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A qual também contém significativos influxos de uma perspectiva abstrata, como é o caso das referências à humanização do direito internacional, que mudariam o marco do direito internacional geral – e que devem ser elogiadas, por, pelo menos, tentarem construir uma meganarrativa coerente do direito internacional. Veja, por exemplo: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Os rumos do direito internacional contemporâneo: de um jus inter gentes a um novo jus gentium no século XXI. In: O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 1039-1109.
importância no contexto atual, e, pior ainda, parece que nosso esforço é ainda menor para superá-las:
In an age championing new global actors, both individuals and organisations, who have been given a voice on the international scene, and in an age which also favours distinctive personality – the capacity to both speak up and be spoken to – international law scholars seem to avoid the use or redefinition of their traditional language (…)75
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