Por fim, esta que talvez seja a ideia mais significativa do constitucionalismo: o governo sub lege, fórmula que impõe a vinculação de todos e quaisquer poderes políticos a um direito superior. No caso do constitucionalismo moderno, à Constituição escrita.
Para Charles McIlwain, esta é a característica mais persistente e mesmo a característica essencial do constitucionalismo (1947, p. 15). Também Bobbio afirma que a doutrina do constitucionalismo resume a ideia de governo sub lege (2000b, p. 171). E, no mesmo sentido, Matteucci ensina que a supremacia do direito é a “mais antiga e mais moderna” das ideias constitucionalistas, mais do que o governo misto e a separação de poderes: não se trata de dividir o poder, mas de limitá-lo, “opondo ao demonismo da política a racionalidade do direito” (1998a, p. 255).
Ocorre que frente à Constituição mista medieval, a teoria da balança de poderes não foi a única tendência emergente na Idade Moderna. Para a imposição do Estado frente aos vários poderes medievais, foi necessária a teoria da soberania. Pois bem. É justamente a soberania o elemento complicador da concepção de vinculação de todo o poder ao direito.
É certo que a soberania pode ser concebida como um atributo do Estado, que nesse sentido, impõe-se, internamente, contra quaisquer outras forças sociais, como a instância dotada de monopólio do uso legítimo da força, e, externamente, em face dos demais Estados. Mas, por outro lado, pode também ser considerado um atributo daquele que exerce o poder de mando em última instância e, para justificá-lo, foram criadas diversas teorias de legitimidade, desde aquelas que fundam-na no direito divino dos reis até aquelas que a assentam no povo139. Foi nesse sentido, mais concreto, que inicialmente falou-se em soberania – os primeiros teóricos da soberania tinham em mente a figura do rei quando falavam em poder soberano.
Este poder soberano é comumente caracterizado como perpétuo, absoluto, ilimitado, indivisível, originário, inconstrastável140. Como seria possível falar em vinculação de todo e qualquer poder político ao direito se, ao mesmo tempo, se afirmar a existência de um poder que se encontra sobre tudo e todos?
Jean Bodin foi o primeiro teórico de destaque da doutrina da soberania. Mas em sua caracterização do poder soberano não consta a ideia de um poder ilimitado. Bodin afirmava- o perpétuo e absoluto, mas, ao mesmo tempo, limitado (BODIN, 1955; BOBBIO, 1997, p. 96). Nesse aspecto, o autor ainda estaria vinculado à tradição medieval.
Por absoluto, Bodin indicaria um poder legibus solutus, um poder que não deve obediência às leis que ele mesmo põe ou àquelas que seus predecessores puseram (BODIN, 1955; BOBBIO, 1997, p. 96). Por perpétuo, Bodin indicaria um poder originário e que, portanto, não depende de quaisquer outros (BODIN, 1955). E por não decorrer de outros poderes, não tem outros poderes anteriores e nem junto a ele (FIORAVANTI, 2001, p. 73-74). É, então, indivisível.
Assim concebida, a soberania, certamente, opõe-se à Constituição mista medieval, em razão do caráter de indivisibilidade. Tanto é assim que Bodin só enxerga três formas possíveis de governo: o democrático, o aristocrático e o monárquico, mas não admite uma forma mista de governo (BOBBIO, 1997, p. 97). Daí porque sua versão de soberania é incompatível com aquela ideia constitucionalista de que tratamos no item anterior, do equilíbrio de poderes.
No entanto, a soberania de Bodin não se contrapõe à noção de governo limitado de que estamos tratando agora. O próprio Bodin não apenas não afirmou ser a soberania um poder ilimitado, como ele próprio elencou seus limites. O primeiro deles seria a sua vinculação às leis naturais e divinas. Além delas, o soberano também estaria limitado às leis fundamentas do Estado, como, por exemplo, aquela que numa monarquia estabelece a sucessão ao trono; e estaria vinculado às leis que regulam as relações privadas entre os
140 Ochoa assim o define: “Poder supremo que não admite limitações externa a sua ordem normativa, nem a
existência de uma potência igual à sua no seu interior” (2001, p. 23, tradução nossa). Texto original: "Poder supremo que no admite limitaciones externas a su orden normativo, ni la existencia de una potestad igual a la suya en el interior".
súditos (BODIN, 1955; BOBBIO, 1997, p. 96), ou seja, as coisas e bens dos súditos, os direitos dos particulares, não seriam disponíveis pelo soberano.
Já em Hobbes, a soberania ganha a característica de ilimitada. Segundo o autor, no estado de natureza, a humanidade se encontra na condição de guerra de todos os homens contra todos os homens (1999, p. 109). Para sair dessa condição de guerra, os homens constituem um poder capaz de mantê-los em respeito, forçando-os, por medo de sanções, ao cumprimento de seus pactos. Mas a única maneira de instituir tal poder comum é os homens conferirem toda sua força e poder a um homem ou assembleia de homens, reduzindo as vontades a uma só. O que é portador desse poder é o soberano. Nada do que ele faça pode constituir uma injustiça, pois todo súdito é autor de todos os atos e decisões do soberano (HOBBES, 1999, p. 141-147). A liberdade dos súditos está apenas naquelas coisas que, ao regular suas ações, o soberano permitiu (HOBBES, 1999, p. 173).
Hobbes afasta todos os limites que Bodin havia colocado ao poder soberano. Ele nega que as leis naturais e divinas sejam vinculadoras como as positivas, pois, embora obrigatórias internamente, não vinculam externamente, constituindo meras regras de prudência141. Ele também nega uma distinção entre a esfera pública e a esfera privada, sustentando que, uma vez instituído o Estado, a esfera privada se dissolve completamente na pública (BOBBIO, 1997, p. 108). Por fim, a única lei fundamental que existe, para Hobbes, exige preservar a integridade dos poderes soberanos, já que essa integridade, e só ela, seria absolutamente necessária para a manutenção da ordem pública142 (FIORAVANTI, 2001, p. 79).
Impossível falar em submissão de todo poder político ao direito em Hobbes: a soberania carece de limites jurídicos. É por isso que Bobbio qualifica o poder soberano em
141
“…as leis da natureza, que consistem na equidade, na justiça, na gratidão e outras virtudes morais destas dependentes, na condição de simples natureza […] não são propriamente leis, mas qualidades que predispõem os homens para a paz e a obediência. Só depois de instituído o Estado elas efetivamente se tornam leis, nunca antes, pois passam então a ser ordens do Estado, portanto também leis civis, pois é o poder soberano que obriga os homens a obedecer-lhes” (HOBBES, 1999, p. 208-209).
142 Com efeito, segundo Hobbes, se os direitos essenciais da soberania forem retirados o Estado fica dissolvido
e os homens voltam à condição de calamidade, daí porque o soberano tem o dever de não transferir a outro ou tirar de si qualquer destes direitos. Por isso, por exemplo, não pode reconhercer estar sujeito às leis civis nem renunciar ao poder de judicatura ou de fazer paz e guerra etc. (1999, p. 251).
Hobbes como ainda mais absoluto do que aquele de Bodin, embora “absoluto” seja um termo que não admite superlativos (1997, p. 107).
Essa perspectiva de soberania enquanto poder que está acima de qualquer norma jurídica é totalmente incompatível com o constitucionalismo143, não apenas pela sua indivisibilidade, o que inviabiliza a técnica do equilíbrio de poderes, tratada no tópico anterior, como também pela impossibilidade de submetê-la a um direito superior, o que frustra a ideia do governo sub lege, ora tratada.
Ainda quando a doutrina da soberania ganha contornos democráticos, a partir de Rousseau, continuará a contar com a oposição constitucionalista. Para Rousseau, o poder soberano pertence ao povo, pois, com o pacto social, os indivíduos renunciaram a sua liberdade natural, mas adquiriram a liberdade civil, que consiste na garantia de estarem governados por uma lei geral, fruto da totalidade do corpo soberano, desvinculada de qualquer vontade particular144 (FIORAVANTI, 2001, p. 83).
Parece convincente a ideia de que se o poder absoluto estiver nas mãos do povo, não haveria que se falar em governo arbitrário e a ideia de poder soberano ilimitado e indivisível deixaria de se constituir numa ameaça, tornando-se, ao contrário, um instrumento democrático. Mas, por mais que Rousseau sustentasse um poder soberano não arbitrário, não se poderia considerá-lo adepto das ideias de limites e controles ao poder145.
Ocorre que para o constitucionalismo, cujo pressuposto é sempre a desconfiança do poder, não importa a sua titularidade, o poder deve estar sempre limitado e controlado146.
143 Nesse sentido, Vile (1998, p. 5). Também Matteucci considera soberania e constitucionalismo como
antitéticos (1998c, p. 1186). Outra forma de combater a soberania interna dos estados, além da Constituição, é o pluralismo de poder. Foi justamente contra este pluralismo, mas o medieval, que se impôs a soberania. Hoje a soberania estatal tem que lidar não apenas internamente com o pluralismo das sociedades democráticas, como também externamente com o surgimento de um ordenamento global.
144
Ver item 2.4 supra.
145
Nesse sentido, nem Hobbes nem Rousseau podem ser considerados partidários de um governo de leis, e sim de um governo de homens. No caso de Rousseau, isso fica claro com a figura do grande legislador. Mas Hobbes e Rousseau, embora não possam ser considerados como partidários de um governo sub lege, certamente, podem ser considerados como defensores do primado da lei como fonte de direito (BOBBIO, 2000b, p. 171).
146
“A tradição constitucionalista condenava a ideia nascente da soberania popular, na qual via a produção de uma ruptura da ordem constitucional, a dissolução do vínculo de obediência política em relação aos poderes constituídos e, também, a perda do valor da própria Constituição, e assim de todos os limites e de todos os equilíbrios de poderes e entre os poderes, que ao menos no caso inglês representavam a melhor garantia possível a favor dos próprios direitos dos indivíduos” (FIORAVANTI, 2001, p. 103, tradução nossa). Texto
Se a origem deste é popular, seu exercício arbitrário constituiria não mais a tirania de um rei, mas ainda assim uma tirania: a tirania da maioria. Aliás, a situação no fim do século XVIII era exatamente esta, de contraposição entre constitucionalismo e soberania popular. Nas palavras de Fioravanti, “a constituição temia a soberania popular, e o povo temia a constituição”147 (2001, p. 103, tradução nossa).
Para o constitucionalismo, não pode haver soberano, porque acima de qualquer poder está o direito. Em última instância, poder-se-ia falar em soberania do direito ou soberania da Constituição148. Mas, inevitavelmente, ocorrerá perguntarmo-nos quem põe o direito ou a Constituição. É óbvio, a partir daí, que aquele que estabelece a Constituição é soberano. Daí porque o único soberano possível no constitucionalismo é o poder constituinte. É na figura do poder constituinte que a tensão entre constitucionalismo e soberania popular, ao menos aparentemente, encontra uma solução149.
De fato, o constitucionalismo moderno buscou a conciliação entre soberania popular e Constituição, por meio do poder constituinte. A soberania popular pode, por isso mesmo, ser considerada um traço essencial deste constitucionalismo150, na medida em que ao povo soberano compete constituir e abolir seu governo. Mas, para os constitucionalistas, a soberania do povo deve se expressar apenas enquanto poder constituinte, como ocorreu nos EUA, e não se perpetuar num legislador soberano e, por isso, desprovido de limites jurídicos, como ocorreu na França151.
original: “La tradición constitucionalista condenaba la idea naciente de la soberanía popular, en la que veía la producción de una ruptura del orden constitucional, la disolución del vínculo de obediencia política en relación a los poderes constituidos y, también, la pérdida del valor de la misma constitución, y así de todos los límites y de todos los equilibrios de los poderes y entre los poderes, que al menos en el caso inglés representaban la mejor garantía posible a favor de los mismos derechos de los individuos”.
147
Texto original: “la constitución temía a la soberania popular, y el pueblo temía a la constitución”.
148 Kelsen seria um dos defensores da soberania da Constituição, após haver negado a própria soberania, em
uma fase inicial de seu pensamento (BERCOVICI, 2008, p. 23).
149
Diz-se aparentemente porque a relação entre Constituição e povo soberano permanece problemática, uma vez que a estabilidade e duração da Constituição estão sempre ameaçadas pela presença do povo soberano, enquanto que a Constituição também pode tentar esvaziar normativamente o poder constituinte originário do povo (BERCOVICI, 2008, p. 24).
150 Nesse sentido, Dippel (2007, p. 10). 151 Ver tópicos 2.3 e 2.4 supra.