A teoria da eficácia imediata, ou dos efeitos diretos

De outra banda da construção sobre os efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas, temos a teoria da eficácia imediata, ou de efeitos diretos, que fora inicialmente concebida por Hans Carl Nipperdey, nas suas obras “A Dignidade da do ser humano” e “Direitos Fundamentais e Direito Privado”, e posteriormente adotada na Alemanha pelo Tribunal Federal do Trabalho.

No plano da jurisprudência alemã, a teoria da eficácia imediata fora adotada explicitamente pela Câmara Primeira do Tribunal Federal do Trabalho, onde, em decisão sintomática, aquele sodalício afirmara que

Em verdade, nem todos mas uma série de direitos fundamentais destinam- se não apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isto significa que disposições relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos. Assim, os acordos de direito privado, os negócios e os atos jurídicos não podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem básica ou ordem pública.328

Para resumir as premissas teóricas da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, poderíamos postular as seguintes considerações: a) as normas de direitos fundamentais aplicam-se diretamente não só à relação Estado-indivíduo, mas também no plano horizontal, entre cidadão e cidadão; b) os direitos fundamentais devem ser compreendidos como direitos subjetivos de origem constitucional; c) destarte, sendo eles direitos subjetivos constitucionais, ressalvada a hipótese de expressa disposição contrária da própria Constituição, operam efeitos independentemente de regulações legislativas ou mecanismos hermenêuticos requeridos pela teoria da eficácia mediata.

Nesse sentido, a teoria dos efeitos direitos pode sustentar que, pelo fato da constituição albergar norma que prevê a liberdade de reunião, um particular não poderia criar óbice à reunião de qualquer outro, bem como que em razão da existência de um direito ao devido processo legal, uma associação privada não poderia excluir de seus quadros um membro, sem lhe garantir a participação no procedimento.

328 _{BAGE 1,185 (193), citado em STEINMETZ, Wilson: A vinculação dos particulares a direitos}

Segundo Nipperdey, os direitos fundamentais teriam “efeitos absolutos”, e precisamente por esta razão careceriam de intermediação legislativa para surtir efeitos nas relações privadas, bem como também dispensariam as “artimanhas interpretativas” requeridas pela teoria da eficácia mediata.

Quando Nipperdey faz referência aos “efeitos absolutos” dos direitos fundamentais, não quer o autor referir, com isso, que os direitos fundamentais seriam direitos absolutos, que dispensariam qualquer possibilidade de restrição ou que teriam conteúdo invariável no tempo e no espaço, por exemplo.

Dentro da construção de Nipperdey e os direitos fundamentais não apresentam nenhuma conotação jusnaturalista, e, principalmente, podem e devem ser restringidos, uma vez que estas normas de direito fundamentais teriam aplicação direta nas relações privadas, restringindo, por exemplo, a liberdade particular.

Conforme referido, as duas grandes objeções da teoria dos efeitos diretos à teoria dos efeitos indiretos, são quanto à desnecessidade de intermediação legislativa e também quanto à recusa da necessidade das cláusulas gerais do direito privado, que Nipperdey aproxima de verdadeiras artimanhas interpretativas.

Nesse sentido, segundo Nipperdey,

Para a validade dos direitos fundamentais como normas objetivas aplicáveis ao direito privado não é necessária nenhuma „mediação‟, nenhum „ponto de rompimento‟, que seriam na opinião de Dürig, as cláusulas gerais (...) O efeito jurídico é na verdade direto e normativo e modifica as normas de direito privado existentes (...)329

É possível verificar a existência de versões “fracas”, “intermediárias” e “fortes” desta teoria, segundo se trate da proposta de uma eficácia mais geral, plena e indiferenciada quanto às diversas situações concretas, ou se esteja propondo uma relativização destes critérios segundo as condições de um caso real.

Um exemplo da proposta de versão forte, como já referido, seria aquela de Nipperdey, que propôs uma aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Já uma proposta tida como exemplo da teoria “fraca” é precisamente aquela de Ubillos, para quem os direitos fundamentais deveriam incidir nas relações

329 _{NIPPERDEY, Hans C. Boykott und freie Meinungsauberung. Deutsches Verwalttungsblatt 73}

privadas, sobretudo quando presentes desigualdades fáticas de índole econômica e/ou social330_.

Por fim, uma teoria “intermediária” sustenta que sendo o problema da aplicação dos direitos fundamentais um problema de colisão de direitos fundamentais, a solução deveria ser aplicação de uma regra de proporcionalidade e, especialmente, do teste da proporcionalidade, isto é, da proporcionalidade em sentido estrito.331

Outrossim, a teoria dos efeitos diretos sofre críticas em duas principais vertentes: a ideia do “desrespeito” à autonomia do direito privado, e à suposta ausência de clareza conceitual nos elementos propostos pela construção.

Quanto à primeira crítica, é preciso aqui evidenciar, que a mesma é fruto de interpretações equivocadas sobre a relação dos direitos fundamentais e dos efeitos que os mesmos tem no ordenamento jurídico, pelo que nos reservamos a tecer maiores considerações sobre tal crítica mais adiante.332

Quanto à acusação de ausência de clareza conceitual, a teoria do direito civil passou a sustentar, contra os efeitos imediatos dos direitos fundamentais nas relações privadas, que aquela classe de normas trariam ao direito privado conceitos essencialmente abertos e indeterminados, comprometendo, desta forma, a segurança jurídica e a precisão vocabular que seriam características do direito civil, por exemplo.

Ademais, também podemos verificar desta concepção crítica o fato de que, com a aplicação direita dos direitos fundamentais sob o direito privado, o próprio juiz civil teria problemas e dificuldades para determinar o âmbito de aplicação e

330

Conf. UBILLOS, Juan María Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales...Op.Cit, pág. 361 e ss.

331 _{Sobre esta hipótese, conf.: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direitos privados:}

algumas considerações entorno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wofgang (org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000. Pág.107-163. Outrossim, deve-se salientar que a teoria que propõe efeitos imediatos dos direitos fundamentais nas relações privadas é alvo de fortes críticas, como as tecidas por Alfaro Aguila-Real (AGUILA-REAL, Jesús Alfaro. Autonomia privada y derechos fundamentales. apud: STEINMETZ, Wilson. A vinculação... Op.cit. Pág. 172): “A drittwirkung imediata é um instrumento demasiado simples para resolver problemas práticos tão variados e complexos como os relativos à vigência social dos direitos fundamentais. (...) o que se discute é quais são e de que modo hão de lograr-se esses efeitos, e a simples afirmação de que alguns direitos fundamentais têm Drittwirkung (imediata) não proporciona critério algum para sua delimitação”

abrangência dos direitos fundamentais em cada caso concreto, dada a ausência de experiência deste em questões envolvendo as normas de direitos fundamentais.