A tese da Formação e Aplicação de Precedentes com base na

Observância de um Contraditório Qualificado

A segunda proposição disposta a viabilizar uma adequada articulação entre o processualismo democrático e o Direito jurisprudencial advém das cogitações de Alexandre Freitas Câmara, cuja ideia central, em síntese, é de que os padrões decisórios vinculantes, para que desfrutem de legitimidade democrática, exigem a verificação de certos condicionamentos capazes de distingui-los de outras espécies de decisões judiciais. Consoante a intelecção do autor,

Em primeiro lugar, a formação do contraditório exige uma participação diferenciada dos atores processuais. Daí a exigência de que se observe um contraditório qualificado, que resultará de uma comparticipação ampliada. Além disso, a decisão judicial que servirá como padrão decisório, com um

procedimento deliberativo distinto daquele que se emprega para a formação de decisões prolatadas em processos que versam sobre interesses meramente individuais, a exigir diálogo efetivo entre os integrantes do órgão colegiado e uma fundamentação ainda mais completa. De outro lado, a aplicação dos padrões decisórios vinculantes exige, para a legitimação das distinções e superações, que a participação em contraditório das partes se dê por meio da observância de um especial ônus argumentativo, que tem de respeitar a exigência de dialeticidade, além de uma fundamentação específica da decisão que se afasta (seja por distinção, seja por superação) do padrão anteriormente fixado. (2018, p. 2-3).

Para Câmara, a formação e a aplicação de padrões decisórios só alcançam legitimidade constitucional em razão de leitura qualificada e ampliada do direito ao contraditório, de modo a se compreendê-lo não apenas como uma garantia de influência e não surpresa, mas como uma estrutura permissiva e aberta à participação da sociedade e daqueles que serão especialmente destinatários dos respectivos efeitos vinculantes “[...] que certos padrões decisórios (ou as decisões que o superam) produzem [...].” (CÂMARA, 2018, p. 356).

Em vista de tal finalidade, Câmara propõe uma espécie de compensação

sistêmica, cuja implementação dar-se-ia substancialmente, dentre outras medidas,

pela abertura dos procedimentos destinados à formação de precedentes à

intervenção de amici curie e de outros interessados, bem como à realização de

audiências públicas, com obrigatoriedade de enfrentamento de todos os aspectos e argumentos suscitados pelos respectivos participantes (CÂMARA, 2018).

Quanto ao mais, para que sua estratégia se torne efetivamente possível do ponto de vista prático, Câmara adverte para a noção de que somente as situações previstas nos três primeiros incisos do art. 927 do atual CPC é que detêm, de fato, aptidão para gerar precedentes vinculantes.

Os demais pronunciamentos, contudo, não desfrutam de tal potencialidade (para gerar precedentes obrigatórios), o que, por outro lado, não significa dizer que devam ser ignorados. Em razão dos deveres de uniformidade, coerência e integridade (previstos no art. 926 do código), os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, e do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, bem assim as orientações do plenário ou dos órgãos especiais a que essas mesmas cortes estão vinculadas instituem uma inversão do ônus argumentativo como condição para sua não aplicabilidade.

De resto, embora sem assentar-se em tal reflexão como um requisito para o bom e adequado funcionamento de sua estratégia, Câmara sugere, especialmente

em relação aos procedimentos que se destinam à fixação e à aplicação de precedentes, que as decisões dos órgãos competentes sejam obtidas

preferencialmente por unanimidade (votação per curiam) de modo a evitar-se que

contingências decisórias (ausência de certos integrantes da corte, mudanças parciais de composição, dentre outros fatores) interfiram na segurança jurídica e na própria confiabilidade do sistema.

Enfim, a solução cunhada por Câmara para conferir estabilidade à jurisprudência sem se afogar em devaneios autoritários, como os que apostam na ampliação dos poderes das cortes superiores e no esvaziamento da cidadania processual, mediante a redução da capacidade interpretativa dos demais agentes da jurisdição democrática (incluindo-se nesse rol não apenas os destinatários dos padrões decisórios, mas, igualmente, as próprias instâncias judiciais ordinárias), pressupõe, essencialmente, “[...] uma forma especial de deliberação pelos tribunais [...] em que haja uma especial justificação tanto para a formação, quanto para a aplicação de precedentes.” (CAMARA, 2018, p. 356).

Nessa ordem de ideias, são indiscutíveis os ganhos teóricos atribuíveis à Câmara. Como poucos, e em razão dos referencias metodológicos aos quais se alinhou, ele conseguiu exitosamente se desvencilhar de tematizações operacionais e utilitárias sobre o fenômeno processual, logrando observar o movimento de

precedentes não como uma estratégia de gerenciamento de casos seriais, mas

como uma estrutura de oferecimento de racionalidade decisório-argumentativa ao sistema.

Suas escolhas bem-sucedidas, no entanto, bem assim seu evidente cuidado

com a legitimação democrática dos provimentos, não obscurecem alguns de seus

equívocos. Dentre estes, com efeito, por se abster das necessárias distinções entre

decisão judicial e decisão jurídica (como se vê em várias passagens de sua obra)⁴³,

o autor: (i) reduziu inadequadamente o conceito de jurisdição a uma atividade exclusiva dos juízes (como é da praxe instrumentalista), (ii) enredou-se no protagonismo dos tribunais como intérpretes oficiais e qualificados do Direito (reverberando ruídos autoritários da teoria processual bulowiana) e (iii) apoderou-se

contraditoriamente de expedientes típicos do common law (como o julgamento per

43 Confira-se, por exemplo: “De modo geral, o que se vê nas decisões judiciais não é a aplicação de precedentes ou de quaisquer outros padrões decisórios, mas a mera invocação de ementas” (gifo nosso!) (CÂMARA, 2018, p. 352). “Além disso, a decisão judicial que servirá como padrão decisório deve ser formada de modo diferenciado [...].” (CÂMARA, 2018, p. 1. Grifou-se).

curiam) mesmo recusando (acertadamente) a ideia de que o CPC de 2015

implementou uma espécie de stare decisis à brasileira.”

Não obstante, e ressalvadas algumas imprecisões teóricas, Câmara se

aproximou com méritos de uma narrativa capaz de estabelecer um adequado locus

comunicativo entre o processualismo procedimental e o fenômeno da jurisprudencialização da ordem jurídica. Sua estratégia de submeter o Direito jurisprudencial à mediação de um contraditório subjetivamente forte e qualificado, certamente, absorve, em grande medida, a retrocarga de reivindicações da teoria de um processo civil democraticamente estruturado.