O executivo pode possuir prerrogativa para exercício direto da tomada de decisão legislativa, indo além da participação na iniciativa da lei ou no trâmite legislativo. Em tais situações, estamos falando de efetiva transferência do poder de legislar, que é circunscrita pela própria lei, por limites temáticos ou requisitos de circunstâncias nas quais será exercido. É o ápice da participação do governo na produção legislativa. Nesse sentido, há variadas soluções para atribuição da função legislativa ao órgão executivo, vulgo poder de decreto, que lhe permitem, ao mesmo tempo, propor e estatuir sozinho. Em todas elas, reserva-se maior ou menor grau de controle pelo parlamento, com eventual controle jurisdicional.
A transferência pode ser derivada da lei, por ela circunscrita e a ela subordinada; feita por lei específica; ou prevista constitucionalmente. A primeira é a emissão de regulamentos ou decretos de aplicação de dispositivos legais, considerada como parte da esfera de competência natural do órgão executivo. As outras duas envolvem capacidade de propor e inovar no ordenamento jurídico: podem depender de autorização legal específica e pontual, ou serem de uso discricionário conforme determinações inscritas constitucionalmente. São as delegações e o poder de decreto, com ou sem a referenda legislativa posterior.
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A maneira como o executivo-governo assume o poder de legislar diretamente varia conforme o sistema onde esteja inserida. No presidencialismo norte-americano, o executivo conquistou esse espaço mesmo sem disposição constitucional expressa, com a validação jurisprudencial. Na França, ele é previsto constitucionalmente e deve seguir trâmite específico. No Brasil também, com as transformações que sofreu pela revisão constitucional. Cada uma com suas especificidades, com maior ou menor poder normativo, porém todas com o mesmo resultado: assunção do poder de legislar diretamente ao executivo, minando pretensões de que somente ao órgão legislativo cumpre inovar na ordem jurídica.
A transferência do poder legiferante envolve: (2.3.1) atribuição de poder regulamentador e delegações legislativas. O exercício direto da função de legislar pelo executivo assume contornos variados com (2.3.1) a competência elástica das ordens executivas norte-americanas; (2.3.2) a transferência completa com as ordonnances francesas; e (2.3.3) a concorrência de vontades nas medidas provisórias brasileiras.
2.3.1 Atribuição de poder regulamentador e delegações legislativas
O poder regulamentador e as delegações legislativas são duas formas diferentes de conceder parte da função de legislar ao executivo. Pela (i) regulamentação não há transferência da função legislativa propriamente dita, visto que ao regulamento só é permitido desdobrar dispositivos e obrigações já estabelecidas em lei. Pela (ii) delegação, há efetiva transferência da função de legislar, o que pode ser feito mediante autorizações pontuais do órgão legislativo ou autorizações pré-estabelecidas constitucionalmente, com aceitação e ratificação posterior do parlamento. As fronteiras entre ambos podem ser relativizadas e cada país implementará seu próprio modelo e em todos eles o executivo exercerá a faculdade de estatuir normas.
A (i) emissão de regulamentos é bastante comum e é considerada parte integrante da competência natural do executivo na execução das leis. Os regulamentos, ou decretos de aplicação, constituem o desdobramento das disposições legais e orientam sua operacionalização abrangendo, em geral, pontos específicos da norma. Não pode inovar ou acrescentar obrigações outras que não aquelas determinadas na lei que desdobra, ainda que acrescentem nova camada. São complemento aos dispositivos legais, especificando-os. Os regulamentos que se subordinam às leis não necessitam da concorrência do órgão legislativo,
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e não constituem, portanto, compartilhamento da função de legislar. Ou sejam, não constituiriam brechas na separação de poderes.
No sistema de tripartição de poderes, o regulamento é tido como inerente à função executiva, tendo caráter administrativo. É exercido independentemente de delegação ou autorização, com conteúdo e alcance subordinado à lei que ele regulamenta e disciplina385. Assim, a definição de regras essenciais necessita da intervenção do legislador; a operacionalização dessas regras e a determinação da modalidade de aplicação pertencem ao poder regulamentador386.
Na prática, pontos ambíguos ou abertos a detalhamento técnico-operacional acrescentam uma outra camada aos dispositivos legais, cujo controle de legalidade costuma ocorrer apenas intragoverno, isso sem prejuízo de escrutínio judicial diante de possível ou efetiva afetação a direitos sem respaldo legal. Para sua aplicação de fato, uma lei não pode ser lida sem o decreto que a regulamenta. Assim, o decreto regulamentador pode ser entendido como uma maneira de legislar, ainda que de forma bastante circunscrita, naquilo que escapa ao parlamento e que é necessário para a perfeita execução da norma.
Regulamentos podem ser entendidos como uma forma de legislar: por legislador deve-se entender não somente as asdeve-sembleias legislativas democraticamente eleitas, mas também as administrações que, com as necessidades de regulamentação e regulação das sociedades complexas em que vivemos, tornam-se tão produtoras de direito quanto o legislador387.
Em certos temas, prevê-se decretos autônomos, isto é, que podem ser emitidos independentemente de autorização legal específica. Eles podem sofrer restrições de escopo, como no Brasil, ou representar domínio legal à parte, com capacidade de inovar no ordenamento jurídico, como na França.
A constituição brasileira prevê decretos autônomos somente para organização e funcionamento da administração pública federal quando não implicar aumento de despesa
385 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do
poder executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 81.
386 ARDANT, Philippe; MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionnel et institutions politiques. 28ª ed. Paris: LGDL, 2016-2017, p. 722.
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nem envolver a criação ou extinção de órgãos públicos; ou para extinção de cargos vagos (art. 84, VI).
A constituição francesa, por sua vez, prevê amplo domínio autônomo do regulamento, que pode inovar em todos os temas que não forem expressamente reservados à lei (CFr, art. 34 e 37). No arranjo francês, o poder regulamentador é uma espécie de domínio específico da faculdade de estatuir consignada ao executivo, uma vez que à lei é reservado estatuir em alguns domínios. Assim, torna-se desnecessária sua subordinação a uma lei. Os regulamentos franceses são capazes de criar obrigações e inovar, mas não concorrem com a lei nas mesmas matérias. Nesse sentido, não constituem, portanto, compartilhamento da função de legislar. Não obstante, a lei pode avançar no domínio do regulamento.
O regulamento não pode modificar uma lei e não pode interferir nas matérias que segundo a constituição são reservadas ao órgão legislativo: mantém-se, assim, a diferença do ponto de vista da competência e dos recursos, ambas de caráter formal388. A separação entre domínio da lei e do regulamento traduz uma concepção moderna da separação de poderes que permitiria ao governo utilizar do regulamento autônomo sem acordo ou decisão prévia do parlamento389.
Com o passar dos anos, a esfera do regulamento foi perdendo importância normativa e deixando de representar a demarcação de competências distintas entre governo e parlamento.
A prática parlamentar de avançar no domínio do regulamento sem contestação do governo390, tolerada pela jurisprudência391, foi tornando a competência do governo reduzida.
388 DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. Paris: Bibliothèque Nationale de France, 2009, p. 212-214. 389 BAUFUMÉ, Bruno. Le droit d’amendement et la Constitution sous da Cinquième République. Paris: LGDJ, 1993, p. 43.
390 ARDANT, Philippe; MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionnel et institutions politiques. 28ª ed. Paris: LGDL, 2016-2017, p. 533 ; MAUS, Didier. Études sur la constitution de la Ve République. Paris: Les Éditions STH, 1990, p.
178 ; ROUSSEAU, Dominique; GAHDOUN, Pierre-Yves; BONNET, Julien. Droit du contentieux constitutionnel. 11ª ed. Issy-les-Moulineaux: LGDJ, 2016, p. 125.
391 DRAGO, Guillaume. Le conseil constitutionnel, la compétence du législateur et le désordre normatif. Revue du
droit public et de la science politique en France et à l'Étranger, v.1, jan. 2006, p.7. Disponível em: <Dalloz.fr>.
Acesso em: 18dez.2015; FAVOREU, Louis. La Constitution et son juge. Paris: Economica, 2014, p. 138; LUCHAIRE, François. Le juge constitutionnel en France et aux États-Unis. Paris: Economica, 2002, p. 38.
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A lógica majoritária, ao substituir a confrontação de poderes pela colaboração, trabalhou para a supressão da linha de demarcação entre o domínio da lei e o regulamento392. A via do regulamento, com todas as etapas internas, pode ser mais demorada do que a via da legislação, estimulando o governo a dar preferência ao parlamento393.
Nos Estados Unidos não há previsão constitucional expressa de poder regulamentador ao presidente. Este é exercido com base na cláusula que determina ser obrigação do presidente executar fielmente as leis (CA, art. II, sec. 3) e assim justificado constitucionalmente394. O escopo de ações que podem ser feitas com base nesse dispositivo é amplo e tomará sobretudo a forma das proclamações e ordens executivas que serão trabalhadas no item 2.3.2. Não há uma fronteira clara entre regulamento e delegação legislativa.
A fonte mais importante de poder regulamentador é o poder regulamentar estatutório, isto é, o que exerce em função das autorizações feitas por leis395.
O que poderia ser considerado poder regulamentador, por que subordinado à lei, por ela circunscrito e vinculado à sua implementação, costuma ser referido na doutrina norte-americana como delegações legislativas específicas, calcadas em atos aprovados pelo Congresso. São uma espécie de fusão entre lei delegada e ato regulamentador.
Em geral, são genéricas e, assim, podem ser encaixadas na esfera de ação do presidente como chefe da administração396. As delegações específicas, em grande parte, foram feitas diretamente em benefício de agências reguladoras de infraestrutura, mercados financeiros, proteção de consumidores, meio ambiente e saúde, que se tornam fontes importantes de direito a nível federal397.
392 GICQUEL, Jean; GICQUEL, Jean-Éric. Droit constitutionnel et institutions politiques. 32ª ed. Paris: LGDJ, 2018. p. 801.
393 ARDANT, Philippe; MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionnel et institutions politiques. 28ª ed. Paris: LGDL, 2016-2017, p. 535.
394 ZOLLER, Élisabeth. Histoire du gouvernement présidentiel aux États-Unis. Paris: Dalloz, 2011, p. 53.
395 LAFERRIÈRE, Julien. Le pouvoir réglementaire du président des États-Unis d’Amérique. In Mélanges Carré de
Malberg. Paris, Librairie Edouard Duchemin, 1977, p. 275-320, p. 293-294.
396 KAGAN, Elena. Presidential administration. Harvard Law Review, v. 114, p. 2245-2385, 2001, p. 2320. 397 ZOLLER, Élisabeth. Le droit des États-Unis. Paris: PUF, 2001, p. 103.
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Por meio de leis, o Congresso delega poderes legislativos substanciais ao presidente, agências e comissões independentes. Embora seja princípio fundamental de governo a impossibilidade de delegação do poder legislativo, alguma autoridade discricionária é regularmente concedida ao executivo para implementar a lei398.
Os limites dessa delegação foram estabelecidos jurisprudencialmente, com uma construção que se exime de fixar uma linha clara entre o poder legislativo e as faculdades discricionárias vinculadas ao poder executivo. A praxe é que toda autorização de regulamentação posterior encerre algum controle ou supervisão do legislativo.
A Suprema Corte, chamada a se pronunciar, estimou que as delegações podem ser feitas, desde que sejam estabelecidos padrões e fixadas regras399. Devem somente se enquadrar em parâmetros inteligíveis que forneçam os princípios e regras de exercício do poder administrativo, o que faz com que o vazio jurídico criado inicialmente pela recusa de conceder poder regulamentador para o executivo seja hoje suprido pelas inúmeras delegações dadas às agências administrativas400.
Ou seja, o problema é de extensão possível das delegações, que não são limitadas materialmente. Elas se circunscrevem, em geral, por: a) objeto preciso e determinado; e b) a presença na lei de certos padrões mais ou menos definidos, por vezes abstratos, para guiar o executivo no exercício de seu poder discricionário quanto à confecção dos regulamentos. Embora permitam avanços na definição, essas indicações não fornecem a fórmula geral que determine a priori o domínio do poder regulamentador do presidente norte-americano. Finalmente, são os tribunais diante de cada caso concreto que traçam os limites401.
O judiciário declara haver uma brecha constitucional para aceitar tal delegação, com base em um princípio inteligível presente na norma, como por exemplo a proteção do interesse público e evitar competição predatória. Em geral, as cortes toleram esse tipo de
398 FISHER, Louis. The law of the executive branch: presidential power. New York : Oxford University Press, 2014, p. 156.
399 LUCHAIRE, François. Le juge constitutionnel en France et aux États-Unis. Paris: Economica, 2002, p. 39. 400 ZOLLER, Élisabeth. Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis. Paris: Dalloz, 2010, p. 184-185. 401 LAFERRIÈRE, Julien. Le pouvoir réglementaire du président des États-Unis d’Amérique. In Mélanges Carré de
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diretriz porque são acompanhadas de procedimentos que permitem a supervisão do Congresso sobre as ações das agências antes da emissão de normas com efeitos legislativos402. Os procedimentos de controle e supervisão, entretanto, não podem constituir o que se praticava sob a alcunha de veto legislativo, isto é, a reserva que o Congresso fazia para reverter, unilateralmente, a decisão administrativa. Tal procedimento foi abolido pela jurisprudência403, por considerá-lo contrário à separação de poderes, mas foi substituído por controles mais brandos, como o requisito de as agências apresentarem previamente as propostas de normas reguladoras para que o Congresso possa objetá-las por via legislativa404.
Entre os três países, o Brasil é o que possui o conceito mais restrito de regulamento. Tanto na França quanto nos Estados Unidos, o exercício do poder regulamentador é feito com razoável liberdade de legislar autonomamente. Justificado como faculdade inerente do órgão executivo no exercício de suas funções, com valor de ato administrativo, permite resguardar a noção de separação de poderes.
No geral, o poder regulamentador do executivo é visto como acessório à lei, à ela subordinado, com domínio restrito e menos impactante na regulação da sociedade. Quando pode ser emitido autonomamente, não concorre com a lei. A lei, a seu turno, pode sempre concorrer com o regulamento. O regulamento serve a propósitos específicos e, embora represente uma forma restrita de legislar, não constitui verdadeira transferência da função legislativa, tampouco seu compartilhamento, pois pode ser emitido independentemente da concordância ou ratificação do órgão legislativo. Constitui, sem dúvida, flexibilização da noção de especialização dos órgãos, o que é indicativo da necessidade de aumentar a participação do governo no processo legislativo.
Para o efetivo compartilhamento da função legislativa, têm-se a (ii) delegação. É instrumento de exercício direto de poder de legislar pelo executivo determinada na Constituição ou por norma autorizadora específica emitida pelo parlamento para o governo
402 FISHER, Louis. The law of the executive branch: presidential power. New York: Oxford University Press, 2014, p. 156.
403 TUSSEAU, Guillaume. La législation déléguée. In TROPER, Michel; CHAGNOLLAD, Dominique. Traité
international de droit constitutionnel. Distribution des pouvoirs. Tomo II. Paris: Dalloz, 2012, p. 605-657, p. 649.
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legislar por decreto. Nesse caso, trata-se de inovação legislativa, de criação de nova norma integrante do ordenamento jurídico, ainda que em caráter precário.
Por força da separação e especialização funcional entre órgãos distintos em um sistema de tripartição de poderes, a delegação não é tida como equivalente ao exercício da função legislativa. Assim como o regulamento, é considerada ato inferior, desprovido da legitimidade superior que repousaria somente sobre as casas legislativas.
No contexto da especialização funcional, a autoridade legislativa não é suscetível, em si, de ser delegada. É uma autoridade inicial, autônoma. Logo, uma autoridade delegada não pode ser autoridade legislativa. No caso de delegação por leis de habilitação de competências regulamentares ao executivo, um atributo não será transferido: a qualidade original de representante da vontade geral. Graças a habilitações o executivo adquirirá talvez competências que parecem iguais à autoridade legislativa parlamentar, mas não se tornará nem igual nem substituto ao parlamento: lhe faltará sempre a qualidade de representante da nação405.
Uma visão rígida da separação de poderes implica, em consequência, a visão da indelegabilidade da função de legislar. Entretanto, à medida que se flexibiliza a divisão de tarefas entre os órgãos legislativo e executivo, com maior compartilhamento da função de legislar, a indelegabilidade também vai se flexibilizando. Por trás dessa ideia está, novamente, a noção de que o parlamento é o órgão superior.
Admitir a legislação delegada já é uma primeira investida contra a separação de poderes, mas que não parecia arriscada, pois era atribuição temporária e limitada406.
A separação de poderes, na parte que repousa inteiramente sobre a ideia de contrapoderes, é, em efeito, teoricamente inconciliável com a ideia de subordinação posta pela pirâmide democrática. Um poder subordinado a outro não pode impedi-lo nem a ele se opor. Essa concessão entre democracia e separação de poderes explica o caráter um pouco
405 CARRÉ DE MALBERG, Raymond. La loi, expression de la volonté générale. Paris, Econômica: 1984, p. 74-76. 406 MARIOTTI, Alexandre. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28.
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obscuro da noção de delegação em direito constitucional e as hesitações doutrinais e jurisprudenciais na questão407.
A condenação da legislação delegada repousa em alguns dogmas ligados à teoria da soberania. O primeiro é a separação de poderes, pois modificar a repartição de funções ameaçaria a liberdade e desobrigaria o legislador de parte de suas obrigações, duramente conquistadas na transição entre absolutismo e constitucionalismo. O segundo é ligado à teoria da democracia representativa, segundo a qual o legislador eleito exprime a vontade da nação. Uma vez que os cidadãos delegaram o poder aos representantes, não é possível que estes deleguem novamente. Mais do que isso, a faculdade de produzir leis se justificaria porque o legislativo oferece espaço público e livre de discussão408.
As delegações, sejam para elaboração de leis pelo executivo, regulamentos, ou, ainda, edição de normas com valor de regulamento até sua ratificação pelo parlamento, dando-lhe a característica de lei, vão se espalhando pelas constituições. São justificadas com a dependência de autorização prévia. Deixam de ser, portanto, elemento característico da separação de poderes mesmo nos sistemas presidencialistas.
A indelegabilidade do poder legiferante, corolário da doutrina da separação de poderes, foi sendo atenuada e depois admitida desde que acompanhada da impossibilidade de abdicação da competência originária constitucionalmente atribuída e do estabelecimento de condições e limites claros para a atuação do poder delegado. O valor maior passa a estar na limitação do poder, na manutenção de mínimo de divisão funcional e de especialização, esta última que responde a critérios mais ou menos rígidos409.
407 LE POURHIET, Anne-Marie. Les ordonnances: la confusion des pouvoirs en droit public français. Paris: LGDJ, 2011, p. 42.
408 TUSSEAU, Guillaume. La législation déléguée. In TROPER, Michel; CHAGNOLLAD, Dominique. Traité
international de droit constitutionnel. Distribution des pouvoirs. Tomo II. Paris: Dalloz, 2012, p. 605-657, p.
606-607.
409 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do
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Admitida a inevitabilidade da legislação governamental, é necessário adotar metodologia para juridicizar o fenômeno e autorizá-lo legitimamente, no qual a delegação legislativa é forma de conferir poderes legislativos ao executivo410.
Para operar a transferência de uma faculdade em teoria intransferível, a legislação delegada envolve uma autorização prévia do legislativo e a sua ratificação posterior. Com os dois atos, o parlamento primeiro concede temporariamente, e depois retoma o processo, legitimando-o no contexto de especialização funcional dos órgãos.
A legislação delegada pode ser identificada pelo caráter de ratificação que objetiva reconstituir retrospectivamente um mandato legislativo fictício, constituindo a legislação delegada uma técnica de representação do legislador primário permitindo a outrem produzir, com sua autorização, atos formalmente não legislativos tendo o valor de lei411.
Porém, nem toda delegação legislativa é suscetível de referenda parlamentar, como mostra o modelo norte-americano. As delegações realizadas no sistema rígido de especialização funcional dos Estados Unidos não precisam de referenda posterior, estando sujeitas somente ao controle judicial de sua constitucionalidade ou à revisão mediante alteração na lei pelo próprio Congresso conforme o trâmite legislativo comum.
Qual seria a vantagem da delegação? A divisão eficiente do trabalho entre os poderes. Em vez de delegar para abdicar da responsabilidade na formulação da política, o legislativo maximiza o atingimento dos seus objetivos confiando na expertise dos burocratas412. A delegação do poder legislativo traduz uma necessidade imperiosa de reforçar o executivo que, para dar melhores resultados, precisa ser feita institucionalmente com o alargamento dos poderes normais dos governos413.
410 SOUSA, Leomar Barros Amorim de. A produção normativa do poder executivo: medidas provisórias, leis
delegadas e regulamentos. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 69.
411 LETHUILLIER, Guillaume. La législation déléguée - Journée d’étude du 6 juin 2014, Paris: Société de Législation Comparée, 2014, p. 164.
412 LEVINSON, Daryl J.; PILDES, Richard H. Separation of parties, not powers. Harvard Law Review. Working Paper n. 131, 2006. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=890105>. Acesso em: 18jan.2018. p.45.