3. A FUNÇÃO DO DIREITO NAS TEORIAS DE RAWLS E DE SEN
3.3 A visão de Amartya Sen sobre os direitos humanos
3.3.1 A viabilidade de direitos humanos sociais e econômicos
A partir de meados do século XX os direitos sociais e econômicos ganharam maior atenção e destaque internacionais, em razão da maior preocupação com questões como a eliminação da pobreza e da fome, a tal ponto que sua relevância passou a influenciar reformas institucionais e levou tais direitos a serem incluídos rotineiramente nos debates dos organismos internacionais.
Os direitos sociais e econômicos4 consistem em direitos coletivos, que visam assegurar o desenvolvimento individual das pessoas sob a ótica social, tal como enunciados pela Convenção da ONU sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais, de 1966. São exemplos de tais direitos: direito ao trabalho, direito de greve, direito à previdência social, proteção e assistência à família e à maternidade, moradia e alimentação adequadas, dentre outros.
Sen defende a correção de se incluírem direitos sociais e econômicos como direitos humanos, inclusive por representarem instrumentos afetos à justiça distributiva e à igualdade socioeconômica. Todavia, a inclusão desses direitos no rol de direitos humanos encontra forte resistência dentre teóricos que, a despeito de reconhecerem a importância do conteúdo anunciado por eles, não conseguem superar os limites impostos por sua própria conceituação dos direitos humanos. Em geral, os refratários apresentam duas críticas, uma relacionada à institucionalização (sua falta, em verdade) e outra, à exequibilidade (SEN, 2011, p. 434).
A primeira crítica, sobre a ausência de institucionalização, refere-se à falta de um dever correlato para o direito defendido, dado que não se previu analogamente a
4 Para análise mais profunda sobre a evolução e reivindicação dos direitos sociais no século XX. Cf. BONAVIDES, 2007.
quem seria destinado o dever de assegurar o cumprimento dos direitos sociais e econômicos, nem como deveria cumpri-lo. A crítica tem origem na dificuldade de se aceitar os direitos humanos como obrigações imperfeitas, mencionadas no item 3.4, mas, uma vez admitida tal condição, não subsiste a impossibilidade de aceitar os direitos sociais e econômicos como direitos humanos (SEN, 2011, p. 434).
A crítica também se aplicou aos direitos fundamentais sociais e econômicos, o que não impediu sua consolidação em diversos países, cujas constituições escritas não preveem um dever análogo rigorosamente especificado e atribuído a algum agente político, ainda que seja o Estado. Mas, nem por isso, cogita-se afirmar a ausência de juridicidade de tais direitos fundamentais.
Deve-se lembrar que a origem das Constituições está na limitação do poder do Estado e na necessidade de instituir garantias para os cidadãos, especialmente relacionadas às suas liberdades. Por isso, o florescimento dos direitos fundamentais e dos direitos humanos com tais conteúdos causou certa resistência à sua incorporação ao lado das liberdades historicamente consagradas.
Assim, o próprio desenvolvimento da tradição constitucional demonstra que é possível aumentar a implementação e respeito aos direitos fundamentais e aos direitos humanos sem necessariamente precisar de leis regulamentadoras que apresentem deveres específicos a agentes públicos ou privados destinados a cumpri-los.
A segunda crítica, por sua vez, concerne à exequibilidade e representa o argumento de que talvez não seja viável entregar a maioria dos direitos sociais e econômicos para todos os indivíduos imediata e integralmente, especialmente em países mais pobres. No entanto, deve-se perceber que o objetivo dos direitos humanos é serem garantidos e concretizados ao máximo possível, ainda que gradualmente, já que a plena realização não é uma condição necessária para sua defesa e existência. Sen acrescenta que, se a execução perfeita dos direitos humanos fosse bem sucedida sempre e em relação a todos os cidadãos, sequer as liberdades formais poderiam ser reconhecidas como direitos humanos, haja vista a impossibilidade de se impedir a qualquer tempo e circunstância as transgressões que as violam (SEN, 2011, 436).
O avanço dos direitos econômicos e sociais aprofundou-se ao longo do século XX, a ponto de haver sido incorporados expressamente, como direitos fundamentais,
em diversas constituições promulgadas na segunda metade do século passado. É o caso, por exemplo, do Brasil, em 1988, Portugal, em 1976 e Espanha, em 1978.
As críticas desferidas contra esse conjunto de direitos humanos são equivalentes àquelas lançadas contra os direitos fundamentais sociais dos países que lhes concederam natureza de direitos fundamentais em suas constituições. A resposta a essas últimas, inclusive, é a mesma: a implementação gradativa não lhes altera a natureza.
Trata-se, decerto, de opção política que reflete o anseio popular do tempo em que foi elaborada a carta constitucional. Espera-se, portanto, que se busque sua maior efetividade.
CONCLUSÃO
Propôs-se ao longo do trabalho uma reflexão acerca da função que o direito, visto como uma instituição social, possui no pensamento dos autores John Rawls e Amartya Sen. Buscou-se esclarecer que os filósofos não contam com vasta produção teórica sobre a filosofia do direito, de modo que as considerações apresentadas no texto decorrem da análise que se fez das passagens em que a questão jurídica é abordada em suas obras.
Neste sentido, a liberdade corresponde ao elemento central das propostas de justiça dos dois autores mencionados, de forma que a função primordial do direito, segundo se observou, é assegurar sua proteção e ampliar sua efetividade na vida cotidiana.
Ainda que se esteja diante de duas abordagens teóricas diferentes a respeito da justiça – notadamente quanto à filiação de Rawls ao contratualismo, o qual é rejeitado por Sen –, é patente a convergência quanto à necessidade de o direito se estruturar com a finalidade de defender as liberdades básicas.
A adoção de um modelo contratualista como faz Rawls, ou um modelo ocupado com realizações, assim entendido como a proposta de Sen de identificação e resolução de grandes problemas de justiça, não representa, do ponto de vista teórico, um empecilho ao projeto de que o direito deve ser estruturado e aplicado com o fim de resguardar a liberdade dos indivíduos. Em síntese, o ponto de chegada que se deseja é o mesmo.
Ademais, a recusa de Sen à opção teórica de tentar elaborar um modelo de justiça sistemático, abrangente e quase perfeito não o afasta de Rawls quanto à relevância de se efetivar também a igualdade, além da própria liberdade. A via metodológica, no entanto, difere da escolha de Rawls quanto aos bens primários e sua insuficiência como critério de justiça social. Para Sen, é mais adequado adotar o enfoque da capacidade das pessoas de realizarem os objetivos que estabeleceram racionalmente para si, já que tais objetivos, assim como as necessidades individuais, são divergentes no âmbito de quaisquer sociedades.
Nada obstante, os filósofos concordam quanto à necessidade de justiça e democracia trilharem um caminho conjunto. Formas democráticas, de fato, são indispensáveis ao funcionamento das ideias de justiça que ambos sustentam. Da mesma forma, o modelo jurídico do constitucionalismo, relacionado a uma forte
garantia jurídica de liberdades básicas, decorre da necessidade teórica de priorizar a defesa das liberdades essenciais que resguardam as pessoas.
Ao estudar a relação existente entre o direito e a justiça, pode-se constatar que a importância adquirida pelos direitos fundamentais, oriunda da renovação do direito constitucional depois da segunda metade do século XX, vincula-se à filosofia política por meio dos fundamentos filosóficos da justiça e dos direitos humanos. As democracias, por consequência, passaram a priorizar a organização jurídica fundada em constituições nas quais as liberdades básicas possuem maior ascendência sobre a ordem normativa, inclusive cercadas de maiores instrumentos de proteção, como o controle material de constitucionalidade de leis e atos normativos.
Desse modo, a reaproximação do direito e da filosofia política é necessária para contribuir com a reflexão sobre o papel que o direito deve exercer na vida social. Rechaçar tal interligação, como se fez no início do século passado através do positivismo jurídico, implica cercear não apenas o desenvolvimento do conhecimento, mas especialmente as possibilidades de aprimoramento da justiça, dada a importância do direito em sua realização.
A partir da análise do pensamento dos autores em comento, é possível defender que existe uma relativa complementariedade de suas abordagens no que tange ao direito. É que a preferência de Rawls por esmiuçar os aspectos estruturantes do direito, como a justiça formal e o estado de direito, soma-se à atenção dedicada por Sen às questões de natureza substantiva, sobretudo o alcance dos direitos humanos no âmbito político, além de suas implicações no ordenamento jurídico e nas decisões proferidas pelos tribunais.
Com efeito, a estrutura formal do direito sugerida por Rawls está apta a recepcionar a dimensão jurídica dos direitos humanos. Mesmo sob a perspectiva ética, tal como sustentada por Sen, o robustecimento teórico dos direitos humanos enriquece o pensamento jurídico e fornece subsídios para a realização de sua função de resguardar as liberdades. Por conseguinte, não só cabe, como é um dever do direito garantir a efetivação do justo e afastar a realização do injusto.
A título metodológico, deve-se registrar que a pesquisa constatou que a bibliografia dedicada à análise jurídica no pensamento de ambos os autores não é ampla, inclusive em língua estrangeira. Contudo, a produção filosófica voltada à comparação das ideias defendidas por Rawls e Sen é extensa, o que favorece a observação de divergências e convergências entre eles.
Ressalta-se, além disso, que os comentários recíprocos entre os autores sobre suas obras não cuidaram dos assuntos jurídicos. Dessa forma, as conclusões específicas sobre a função do direito resultam eminentemente da análise separada do pensamento de cada um dos autores.
O aprofundamento dos estudos da filosofia do direito na direção da justiça será valioso para tornar mais claro e pormenorizado como o direito deve participar da realização da justiça. E, a esse respeito, seria deveras proveitoso se filósofos e juristas estivessem a dialogar em conjunto a esse respeito.
Além disso, é apropriado supor que temas como correção das decisões judiciais, constitucionalidade das leis e legitimidade de reformas constitucionais poderão ser mais bem avaliados caso esteja menos nebulosa a função que o direito deve desempenhar num contexto de justiça. A avaliação de questões como essas sob a ótica da justiça favoreceria o incremento do debate público e também científico, haja vista que tais matérias encontram-se diuturnamente sob escrutínio social e em discussão por filósofos e juristas.
Assim como não nos parece necessário restringir-se a um único autor para cotejar os temas sugeridos anteriormente, ainda que não haja óbice a tal enfoque individual, a produção filosófica contemporânea certamente merece maior penetração na ciência jurídica, para que se possa ampliar a qualidade dos estudos e, consequentemente, aprimorar a aplicação do direito.
Embora a importância pareça evidente, o afastamento ocorrido entre a filosofia política e o direito foi tão profundo que é preciso ressaltar a necessidade de os estudos se manterem próximos, sob pena de não se considerar indispensável que a justiça seja, de fato, um objetivo a ser alcançado pelo direito. Decerto, do ponto de vista da ciência jurídica, muito deve ser debatido acerca da forma adequada de se aplicar o direito para alcançar esse desiderato.
Espera-se que a ressalva anterior evite a impressão de que, sendo a justiça o fim do direito, dispensar-se-ia a utilização de critérios coerentes e racionalmente justificáveis para a sua aplicação. Certamente é importante que a ciência jurídica continue a desenvolver formas sistemáticas de interpretação e aplicação das normas, assim como precisa avançar nos atributos da coerência e integridade das decisões jurídicas, já que estão relacionados à imparcialidade e tendentes a evitar arbitrariedades, objetivo declarado da teoria da justiça.
Em suma, há uma extensa seara jurídica e filosófica que reclama investigação teórica e merece ser priorizada, com o intuito de fomentar a justiça, as liberdades e reduzir as desigualdades.
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