A vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor

Como já analisado no capítulo anterior, a relação consumerista contém uma desigualdade fática e histórica entre as figuras que a compõem. Foi a partir do reconhecimento dessa desigualdade, de que existe uma parte mais vulnerável nessa relação, que se justificou a criação de uma legislação específica para a proteção dos consumidores. O princípio da vulnerabilidade é, portanto, o princípio básico que fundamenta a existência e aplicação do direito do consumidor (MIRAGEM, 2016).

Os novos estudos sobre a vulnerabilidade distinguem esse conceito de sua fonte ou base filosófica: a igualdade ou desigualdade. Isso porque, a igualdade e a desigualdade se observam pela comparação de situações e pessoas, é uma noção mais objetiva e consolidada. Aos iguais, trata-se igualmente; aos desiguais, trata-se desigualmente, com o objetivo de alcançar a justiça. A vulnerabilidade, por sua vez, é filha deste princípio, uma noção mais flexível e subjetiva, ela não precisa sempre de uma comparação entre sujeitos e situações (MARQUES, 2016).

O princípio da vulnerabilidade do consumidor é reconhecido pelo CDC no Capítulo II, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, em seu art. 4°, inciso I. O legislador brasileiro reconheceu a vulnerabilidade como uma presunção absoluta ao admitir que todo consumidor é vulnerável, sem exceções. Ainda, determinou que o Estado possui o dever de

promover a defesa do consumidor e assegurar uma existência digna a esse grupo, conforme os ditames da justiça social, previsão disposta nos arts. 5°, inciso XXXII e 170, inciso V da CF/88 (NUNES, 2012).

Quanto ao conceito de vulnerabilidade, o dicionário Aurélio caracteriza como a qualidade ou o estado de vulnerável. Vulnerável, por sua vez, quer dizer “que pode ser vulnerável [...]; Diz-se do lado fraco de um assunto ou de uma questão, ou do ponto pelo qual alguém pode ser atacado ou ferido” (FERREIRA, 2010, p. 2176).

De acordo com Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 43), “a vulnerabilidade é um estado da pessoa, uma situação permanente ou provisória que fragiliza o consumidor”. Já, Cláudia Lima Marques define a vulnerabilidade como um estado inerente de risco, uma situação individual ou coletiva que fragiliza o sujeito de direitos, que desequilibra a relação de consumo. Dessa forma, a vulnerabilidade não seria o fundamento das regras consumeristas, mas a explicação dessas regras, “é a técnica para a sua boa aplicação, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa” (2016, p. 326).

Segundo Paulo Valério Dal Pai Moraes (2009, p. 125):

Vulnerabilidade, sob o enfoque jurídico, é, então, o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade ou condição daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos ou feridos na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte dos sujeitos mais potentes da mesma relação.

A doutrina e a jurisprudência apresentam diversas espécies ou tipos de vulnerabilidade. Cláudia Lima Marques (2016, p. 326) destaca quatro espécies de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e a informacional. A vulnerabilidade técnica tem relação com a falta de conhecimento especializado sobre o produto ou serviço adquirido, tornando o consumidor mais suscetível a ser enganado quanto a qualidade ou a utilização do produto/serviço. Essa vulnerabilidade é presumida quando trata de consumidor não profissional, podendo existir para o profissional, mas não de forma presumida.

A vulnerabilidade jurídica ou científica se revela na falta de conhecimento jurídico, de contabilidade ou economia pelo consumidor sobre o produto ou serviço que está consumindo. Da mesma forma, essa vulnerabilidade é presumida para o consumidor pessoa física não profissional, podendo existir para os profissionais e pessoas jurídicas de maneira não presumida (2016, p. 329). Em relação à vulnerabilidade fática ou socioeconômica, a autora sustenta que esta é analisada sob o ponto de vista do fornecedor, que em posição de

monopólio, ou com grande poder econômico ou ainda em razão da essencialidade do serviço impõe sua superioridade a todos que com ele contratam (2016, p. 333).

Por fim, a vulnerabilidade informacional é caracterizada pela ausência ou manipulação de informações apresentadas ao consumidor, podendo ser prejudicado pelas informações prestadas. “Se, na sociedade atual, é na informação que está o poder, a falta desta representa intrinsecamente um minus, uma vulnerabilidade tanto maior quanto mais importante for esta informação detida pelo outro” (MARQUES, 2016, p. 338).

Nesse sentido, importante é a distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência. De acordo com o dicionário Aurélio, hipossuficiente significa “diz-se de, ou pessoa que é pobre na acepção legal do termo e que faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, ou daquele que, por razões econômicas ou técnicas, não tem como fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito” (FERREIRA, 2010, p. 1099). Conforme Sérgio Cavalieri Filho, a hipossuficiência “é um agravamento da situação de vulnerabilidade, um plus, uma vulnerabilidade qualificada. Além de vulnerável, o consumidor vê-se agravado nessa situação por sua individual condição de carência cultural, material ou ambos”. Assim, é uma circunstância que deve ser analisada caso a caso (2010, p. 43),

A hipossuficiência aparece no artigo 6°, VIII, do CDC, como um critério a ser considerado pelo julgador sobre a possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Esse critério depende da discricionariedade do juiz, que verificará em cada caso a existência ou não de debilidade que dificulte ao consumidor comprovar suas alegações. Depende também, de conceito indeterminado, cujo significado deve ser dado a partir de critérios objetivos, sem espaço para a discricionariedade do juiz, senão de mera avaliação do caso e sua subsunção à norma. Ademais, a impossibilidade de comprovação das alegações também pode se dar pela ausência de meios para obtê-la, e não somente pela falta de meios econômicos (MIRAGEM, 2016).

No mesmo sentido, explica Fátima Nancy Andrighi (2004, p. 14):

Tenho que a hipossuficiência não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser hipossuficiente pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, por exemplo, de trabalhar com o sistema de pagamento via cartão de crédito, etc. Assim, tão-somente, ser ou não o contrato monetariamente expressivo, ou terem as partes avultada capacidade econômica, não têm o condão de impedir ou justificar a hipossuficiência. Há ainda a observação da hipossuficiência sob o prisma processual, cujo matiz se distancia e desvincula ainda mais do aspecto econômico-financeiro, para delimitá-la dentro da capacidade probatória.

Portanto, tem-se que, enquanto a vulnerabilidade é uma condição intrínseca de todo consumidor, um direito material e geral, a hipossuficiência é um conceito processual, uma condição pessoal de determinados consumidores. Em relação à distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência, Luiz Otavio de Oliveira Amaral (2010, p. 68-71) afirma que:

Em suma, a vulnerabilidade é característica peculiar a todo e qualquer consumidor; independente da sua condição socioeconômica [...]. Firme-se, mais ainda, a diferença sutil, porém verdadeira, entre vulnerabilidade, que seria um fenômeno de direito material e a hipossuficiência, que seria de índole processual. Com mais exatidão diria que a hipossuficiência é a manifestação processual da vulnerabilidade. Na prática, o reconhecimento do consumidor como hipossuficiente conduz o julgador a deferir a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º, inc. VIII, do CDC).

Assim, a vulnerabilidade do consumidor é presumida legalmente, já a hipossuficiência é apenas relativa, sendo necessária a comprovação em cada caso.