antecipação dos resultados. A praticidade do finalismo com uma dogmática defeituosa, por outro lado, foi o que o levou a severas críticas.
O finalismo, todavia, permitiu a realização de valoração sobre a conduta humana, que deixou de ser vista meramente como o ato provocador de um resultado que modifica o ambiente externo.
A ação humana, entendida como destinada a uma finalidade, permite a correta adequação típica, pois os meios empregados durante o curso do iter criminis são relevantes para a produção do resultado, o que não se permite analisar pelo causalismo.
A nova teoria, dessa forma, com certeza proporcionou enormes avanços em relação à anterior, não somente na retirada dos elementos subjetivos contidos na culpabilidade para transferi-los à tipicidade, como também para atribuir à antijuridicidade autonomia em relação àquela, já que antes era vista somente como a violação normativa.
Como toda tese, as imperfeições ou dificuldades de explicar determinados fenômenos, ou ainda a necessidade de atribuir uma função ou objetivo à teoria ocasionou no surgimento de uma outra, que ainda engatinha em terras brasileiras, porém, já vem ameaçando o monopólio finalista, mormente quando se tem em mente que muitos criticam o finalismo por possuir respostas práticas para explicar alguns fatos, porém, sem a dogmática adequada a tanto.
Não há pelos funcionalistas, por exemplo, a negativa de que a ação humana é direcionada a um fim, entretanto, a crítica dos funcionalistas, basicamente, é a de que a teoria descrita por Welzel é estanque.
O finalismo não resolveria as mazelas sociais e tampouco explicaria a função que o Direito Penal exerce, pelo que seria vazio com o atual conceito analítico de crime.
Os funcionalistas buscam através da função do Direito Penal – cada teórico à sua maneira – explicar o sentido do delito.
Roxin (2008, p. 80) explica que:
[…] não se pode caracterizar o ilícito penal através de categorias como a causalidade ou a finalidade. O ilícito nem sempre é realizado final ou causalmente, como o provam os crimes omissivos. E ainda onde tais estruturas se apresentam, falta-lhes a referência ao direito penal, de modo que elas não bastam para caracterizar aquilo que há de jurídico-penalmente relevante em uma ação típica. Pelo contrário, tanto o injusto culposo, como o omissivo, na perspectiva de um sistema jurídico-penal funcionalista, são o resultado de uma imputação que se processa de acordo com critérios jurídicos. Os problemas da teoria causal e final da ação acima expostos perdem, de antemão, seu objeto.
O funcionalismo ainda encontra sérias restrições entre os estudiosos do Direito Penal, apesar de vir ganhando alguns adeptos, mas, como toda teoria inovadora, é severamente criticada.
Suas pilastras orientam-se no sentido de que o delito não pode ser analisado apenas como algo formal, que deva cumprir rigorosamente os requisitos do fato típico, antijurídico e culpável, mas sim orientar-se em torno das funções do Direito Penal e se de fato esta área preocupa-se ou não com o evento ocorrido.
E a análise da função do Direito Penal é exatamente o motivo existencial do Capítulo 3, deste trabalho, que estuda a função da pena sob os aspectos preventivos geral e especial, bem como pela retribuição.
Através da função da pena é possível observar o porquê da existência do Direito Penal como um meio de contenção ou controle social, ou simplesmente de manutenção da paz ou das expectativas sociais de que a norma não será violada.
De qualquer forma, esses estudos serão dissecados em momento oportuno nos tópicos que se seguem.
3 A FUNÇÃO DA PENA
O conceito e função da pena não podem ser definidos com acuidade e exatidão, mormente quando se analisam os diferentes aspectos sociais, culturais, históricos e até circunstanciais de determinado Estado no tempo e no espaço.
Todavia, no que tange à pena enquanto elemento integrante do ordenamento jurídico, há a necessidade de sua delimitação e análise da função que ela exerce sobre os cidadãos subordinados à norma e eventual sanção no caso de transgressão a tal norma. Pena e Direito Penal estão umbilicalmente conectados, e a função daquela exprime os anseios deste.
A pena evidentemente deve ter uma função, ou sua existência por si só seria inócua. Seria um contrassenso impor uma pena, qualquer que seja, caso esta não tivesse uma função. O Direito Penal só deve interferir na vida do cidadão em casos de relevância e quando a ordem social esteja abalada a justificar essa intervenção.
A imposição de uma pena a um indivíduo é decorrência lógica da violação de uma norma abstratamente prevista e cujo fato concreto a ela se amolde.
A reação estatal ao aplicar a sanção ao transgressor, dessa forma, é natural, mas a função que esta mesma sanção exerce sobre o indivíduo ou sobre a população de forma indeterminada é que se torna o cerne de toda a discussão.
Teria a pena a função de evitar novos delitos, de ressocializar o indivíduo ou de apenas retribuir o mal causado por outro?
A discussão é necessária neste trabalho em razão da análise da função que o Direito Penal exerce. A pena é a consequência da violação normativa, e não há como se negar isto, pois sem a prática de um fato típico, antijurídico e culpável, o Direito Penal não atuará.
No presente capítulo serão apenas expostas as principais teorias correspondentes, bem como as críticas apresentadas a cada uma delas. Não se nega que nenhuma delas atinge a perfeição, porém, será esclarecido o porquê da seleção da prevenção geral positiva como a melhor dentre todas, refinando-se seu conteúdo apenas no capítulo seguinte.
Grandes nomes doutrinários já tentaram ao longo dos tempos definir qual é a função da pena e o que ela exerce sobre o indivíduo ao qual é imposta e à sociedade sujeita às normas abstratas. Não há consenso sobre a temática.