Aborto criminoso

Boa parte da doutrina brasileira entende que o aborto criminoso está descrito apenas nos arts. 124 a 127 do CP, sendo as hipóteses do art. 128 caso de aborto legal. Outra parte da doutrina, como Diniz, entendem que não há aborto legal e que todas as hipóteses descritas do art. 124 a 128 do CP são ilícitos penais, portanto, crimes, sendo que ocorreu no art. 128, I e II apenas a despenalização por parte do legislador conforme anteriormente abordado.

O conceito de aborto criminoso, segundo Diniz (2014, p. 63):

Constitui um delito contra a vida, consistente na intencional interrupção da gestação, proibida legalmente, pouco importando o período da evolução fetal em que se efetiva e a pessoa que o pratica, desde que haja morte do produto da concepção, seguida ou não de sua expulsão do ventre materno.

Segundo Nucci (2013, p. 672): “aborto criminoso é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião”.

Dessa forma, percebe-se que a proteção penal incide sobre a vida humana desde a concepção e durante toda a gestação, sendo a vida do concepto o bem jurídico que justifica a intervenção do Estado e confere validade ao Direito Penal. Outros bens jurídicos tutelados serão a liberdade, a integridade física e a vida da gestante no ordenamento jurídico brasileiro. A conduta penalmente relevante é a interrupção provocada da gravidez, o sujeito passivo é o concebido e também a gestante na ocasião de aborto provocado por terceiros. (SANTOS, 2016)

Para que o crime esteja configurado são necessários estar presentes alguns elementos, tais como: gravidez (período abrangido desde a fecundação do óvulo pelo espermatozóide até o começo do processo do parto); dolo (intenção livre e consciente); emprego de técnicas abortivas (diretas ou indiretas) e a morte do concepto. (DINIZ, 2014)

Sobre as técnicas abortivas tem-se as seguintes: abortivos químicos diversos, desde substâncias de origem animal, vegetal ou mineral até medicamentos; uso de agentes físicos como calor ou frio e choque elétrico; traumas indiretos como quedas, pancadas e massagens que provoquem o aborto; traumas diretos como ducha vaginal, punção das

membranas do ovo (praticado pelo abortador e pela própria gestante, por meio de agulhas, fios de luz, arames, cabides de arames, dentre outros), deslocamento das membranas (por sondas ou com o dedo), as “raspagens” do útero (curetagem), aspiração ou sucção uterina (em que se fura o saco amniótico, aspirando feto e placenta para um vasilhame) e micro-cesárea (retirada, por via abdominal do produto da concepção nos primeiros meses) ou cesárea (retirada, via abdominal, em estágios mais avançados de gravidez). O feto precisa ser, na maioria das vezes, “remontado”, situação em que os bracinhos, perninhas, tronco e cabeça precisam ser remontados para que o abortador clandestino ou o médico possam ter certeza de que não esqueceram de nenhuma parte. (EÇA, 2005)

Na legislação brasileira, Diniz (2014, p. 66-68) elenca algumas espécies de aborto criminoso que são: autoaborto, aborto sofrido, aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, aborto preterintencional ou preterdoloso e aborto vulnerandi animus.

Para comprovar a ocorrência do crime é necessário a realização de perícia médica - legal. Segundo Mirabete (2009, p. 59):

O aborto é crime que deixa vestígios, sendo indispensável a comprovação de sua existência material por meio de exame de corpo de delito. Não sendo possível o exame pericial direto, por terem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal ou documental poderá suprir-lhe a falta, ressalvando-se que a palavra da gestante não basta, por si só, para tal finalidade.

As penas previstas são de 1 a 3 anos de detenção para o autoaborto do art. 124 do CP; de 3 a 10 anos de reclusão para o aborto sofrido do art. 125 do CP, sendo esse tipo penal o de maior pena; de 1 a 4 anos para o aborto consentido por terceiro do art. 126 do CP. O art. 127 do CP ainda diz que as penas do art. 125 e 126 serão aumentadas de 1/3 (um terço) se a gestante, em consequência do aborto ou dos meios utilizados, sofrer lesão corporal de natureza grave; e, ainda, as penas serão duplicadas se sobrevier a morte da gestante.

O autoaborto está previsto no art. 124 do Código Penal: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque”. Nesse caso, é crime realizado pela própria gestante que, utilizando os meios que dispor para tanto (medicamentos, chás, introdução de objetos, socos na barriga, por exemplo), provoca a interrupção da gravidez, pode ter recebido auxílio ou ter sido instigada mas é ela quem comete o crime.

Na sequência está o art. 125 do CP, que trata do aborto sofrido: “Provocar aborto, sem o consentimento da gestante”. Neste caso, o terceiro deve saber da gravidez e não é necessária a negativa da gestante, bastando que o abortamento seja executado contra a sua

vontade. Esse tipo penal também é caracterizado quando praticado em gestante menor de 14 anos ou portadora de desenvolvimento mental retardado ou incompleto, por ser incapaz de consentir. Ainda, ocorre quando a gestante consentiu mas depois se arrependeu, e o terceiro continuou com o procedimento contra a sua vontade. (DINIZ, 2014, p. 67)

O art. 126 do CP estabelece: “Provocar aborto com o consentimento da gestante”. Aqui, a gestante autoriza, solicita que o aborto seja realizado mas é terceiro que executa o crime. Se a gestante for menor de 14 anos, ou débil mental ou alienada, ou esse consentimento tiver sido obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (parágrafo único do art. 126, CP), esse consentimento é considerado inválido e caracterizado estará o crime do art. 125 do CP.

Sobre o consentimento da gestante, afirma Diniz (2014, p. 67):

Para que se configure o aborto consentido, preciso será que o consenso da gestante seja inequívoco, podendo manifestar-se pela sua própria conduta ou verbalmente. Tal anuência dada anteriormente à ação abortiva deverá, no entanto, persistir durante toda a manobra, logo, se a gestante vier a manifestar sua desistência, e o terceiro assim prosseguir, cometerá ele o crime previsto no art. 125 e não o aborto consentido.

O aborto preterintecional ou preterdoloso é, segundo Diniz (2014, p. 67 - 68):

O aborto dolosamente provocado e qualificado pelo resultado culposo, que pode ser morte ou lesão corporal de natureza grave causados na gestante. Ter-se-á essa figura delituosa quando: com ou sem o consenso da gestante, houver provocação do aborto por terceiro (arts. 125 e 126), em consequência do qual ela venha a falecer ou sofrer lesão corporal grave; o aborteiro empregar meios para provocar o aborto, consentido ou não, mas ele não vier a ocorrer, causando o óbito da gestante ou lesão corporal de natureza grave.

Neste caso, se aplicará os aumentos de pena previstos no art. 127 do Código Penal, 1/3 para lesão corporal de natureza grave e duplicada no caso de morte da gestante.

Por fim, Diniz (2014, p. 68) cita o aborto vulnerandi animus.1 Segundo a autora: “[...] consiste na interrupção da gravidez, sem que o agente queira, oriunda de lesão corporal dolosa ou culposa que causou na gestante”. Esse crime, em que o autor agride a gestante (intencionalmente ou não) e acaba causando o aborto em consequência é o tipo penal do art. 129, § 2o. , V, do CP, ou seja, lesão corporal de natureza grave seguida de aborto, no qual incidirá a pena de 2 a 8 anos de reclusão.

Dessa forma, tendo sido descritos os tipos de aborto criminoso previstos no ordenamento jurídico brasileiro, passar-se-á, adiante, à análise do aborto legal.