3 CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
4.2 ABUSO DE PODER
A realização do Estado Democrático de Direito impõe a manutenção de restrições efetivas ao poder e a contenção dos seus abusos257. Com essa preocupação, Ribeiro dá início a uma longa exposição sobre o abuso de poder no direito eleitoral, adotando como referenciais históricos de preocupação com o poder autores iluministas como Thomas Hobbes, John Locke e Montesquieu258. É
conhecida a preocupação de Montesquieu com o fato de que ―todo homem que tem
poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites‖; para que isso não ocorra, é preciso que ―o poder freie o poder‖259.
O abuso de poder tem suas origens, para Ribeiro, no direito privado; só depois, projetou-se para o direito público por meio de ―transbordamentos das autoridades às pautas da ordem jurídica‖260. Essa visão privativista do abuso do poder está na ideia do exercício abusivo de direito. Por isso, o eleitoralista define o
257 RIBEIRO, Fávila. Abuso de poder no direito eleitoral. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988a, p. 2. 258 Ibid., p. 8-17.
259 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Rio de Janeiro: Nova Cultural, 1997, p. 200 (Livro XI, capítulo IV).
abuso como ―o uso ilícito de poderes, faculdades, situações, causas ou objetos‖261; o abuso, para ele, ―consiste na incontinência, na liberdade, no exercício de direito ou de competência funcional transviando-se em desmando de uso‖262. No âmbito do direito eleitoral, Ribeiro entende que esses limites do privado e do público devem ser transpostos ―em busca de apoios mais abrangentes que penetrem a fundo nas circunstâncias concretas da realidade contemporânea, para que o regime democrático participativo tenha uma escorreita base de sustentação‖263.
Adverte Ribeiro: a legislação eleitoral deveria voltar-se, genericamente, ―contra qualquer forma de abuso de poder à lisura do processo eleitoral‖264, e não como atualmente faz, especificando modalidades (espécies) de abuso. A Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990, reporta-se ao uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico, ou do poder político (autoridade), ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social (arts. 19 e 22), tudo em detrimento da liberdade do voto, beneficiando candidato ou partido político265.
261 RIBEIRO, 1988a, p. 19. 262 Ibid., p. 22.
263 Ibid., p. 21-22. 264 Ibid., p. 51.
265 Fávila Ribeiro discorre sobre quatro categorias de poder: (i) o poder cultural, (ii) o poder social da
comunicação, (iii) o poder econômico e (iv) o poder político. No que diz respeito ao poder cultural,
Ribeiro destaca a sua preeminência na organização social e no pensamento de uma época. Essa categoria nem sempre é referida porque se revela de forma ―sutil‖ e ―dissimulada‖, e por resultar em posturas que implicam favorecimentos ou discriminações. Vale-se, nesse aspecto, de Michel Foucault, para quem ―a verdade é deste mundo; ela é produzida nele graças a múltiplas coerções e nele produz efeitos regulamentados pelo poder. Cada sociedade tem seu regime de verdade, sua ‗política geral‘ de verdade; isto é, os tipos de discursos que ela colhe e faz funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instâncias que permitem distinguir uns e outros; as técnicas e os procedimentos que são valorizados para a obtenção da verdade; o estatuto daqueles que têm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro‖ (FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 9. ed. Tradução de Roberto Machado, Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 12). Quanto ao poder social da
comunicação, Ribeiro enfatiza o envolvimento desse tipo de poder com o regime político e ressalta
que esse entrelaçamento não está adstrito ao período eleitoral, ―espraiando-se e contribuindo de modo decisivo à dinâmica do regime político, que opera mediante a influência da opinião pública‖. O papel dos meios de comunicação no regime democrático é importante, pois dá ―mobilidade para seus reajustamentos internos‖, na medida em que mantém o povo e os governantes informados; todavia, quando a comunicação se firma como poder, ―fica afetada pela tendência congênita a abuso, não que programe desencadear o mal, mas em proteger desregradamente os seus afeiçoados e clientes, abalando a regra igualitária no âmbito do processo eleitoral‖. Ribeiro destaca o poder econômico, pois a ―invasão‖ da refrega eleitoral pelo dinheiro produz efeitos drásticos, como a inviabilidade de candidaturas genuínas e politicamente comprometidas, os eleitos por essa via exercerão os mandatos sob compromissos financeiros antes firmados na campanha eleitoral, tudo isso propiciando um ambiente fértil para a corrupção. Finalmente, o poder político tem como primado ―a sua superposição nos relacionamentos com as unidades políticas‖ da nação e com todos os demais redutos de poder (culturais, sociais, econômicos). Caso não seja controlado, torna-se ―caudatário a outras dominações, achincalhando a ordem interna que a todos atingiu em seus disciplinamentos, deixando que se alojem colonizações por subserviências de autoridades‖ (RIBEIRO, 1988a, p. 29- 68).
As práticas abusivas são consideradas graves pelo direito brasileiro. O mandato eletivo pode ser impugnado por determinação constitucional (art. 14, § 10) em razão de abuso do poder econômico. Atualmente, a legislação complementar que disciplina as inelegibilidades (Lei Complementar n.º 64/90), como visto, menciona o abuso e suas modalidades como condutas que devem ser punidas com uma das mais severas sanções266 no direito eleitoral, que é a inelegibilidade – atualmente, por 8 (oito) anos –, além da cassação do registro de candidatura ou do diploma, se houver sido expedido. O artigo 19 da Lei Complementar n.º 64/90 é expresso em indicar as práticas abusivas como contrárias à liberdade do exercício do voto; sua punição almeja proteger a normalidade e a legitimidade das eleições. Essas condutas tidas como ilícitas são graves porque atingem bens jurídicos dignos de tutela. A proteção que lhes confere o direito eleitoral corresponde às expectativas constitucionais, porque afasta o autor não só da eleição em que cometeu o ilícito, como também das que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, em razão da inelegibilidade.
A norma objetiva proteger a lisura do pleito eleitoral, como bem jurídico direto, para que não tenha o resultado conspurcado por práticas abusivas. Por isso, desenvolveu-se o que ficou conhecido como potencialidade do abuso para influir no resultado do pleito, o que significa dizer que o abuso só terá relevância para o direito eleitoral e, portanto, só será reconhecido como tal, se aquela característica for concretamente aferida. Atualmente, a Lei Complementar n.º 135, de 4 de junho de 2010, que alterou a Lei Complementar n.º 64/90, determina: ―para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam‖. Essa mudança legislativa dependerá do sentido que for dado pela jurisprudência ao termo
gravidade, que, por sua vez, tem relação com o próprio conceito de abuso no direito
eleitoral. A relação de dependência entre potencialidade e gravidade sempre foi estabelecida pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)267: a prática só
266 Apesar das controvérsias sobre a natureza jurídica das inelegibilidades, em se tratando de prática abusiva, apurada em processo judicial, a inelegibilidade imposta na sentença possui nítida feição sancionatória.
267―[...] O reconhecimento da potencialidade em cada caso concreto implica o exame da gravidade da conduta ilícita, bem como a verificação do comprometimento da normalidade e da legitimidade do pleito, não se vinculando necessariamente apenas à diferença numérica entre os votos ou à efetiva mudança do resultado das urnas, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta [...]‖ (TSE/SE. Recurso contra expedição de diploma n.º 661. Relator Aldir Guimarães Passarinho Júnior. j. 21 set. 2010, unânime. DJe, 16 fev. 2011, tomo 033, p. 49).
é abusiva se for grave e só tem relevância para fins de inelegibilidade se atingir o bem jurídico tutelado, que é a normalidade e a legitimidade do pleito. Conduta grave
é a que atinge o bem jurídico protegido contra práticas abusivas. Outros ilícitos não
penais previstos no direito eleitoral também são graves, são ilegais, são abusivos. O que distingue uns dos outros é o atingimento do bem jurídico tutelado por cada norma específica. Levando em consideração a amplitude do bem jurídico tutelado pelos artigos 19 e 22 da Lei Complementar n.º 64/90, as práticas abusivas ali mencionadas serão doravante denominadas ―abuso de maior abrangência‖; os demais ilícitos (captação e gasto ilícito de recursos financeiros para a campanha eleitoral, captação ilícita de sufrágio e condutas vedadas aos agentes públicos em
campanha) serão denominados ―abuso de menor abrangência‖.
Implicitamente é possível verificar que, por trás dessa construção do conceito de gravidade, está o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade268, pois somente será considerado ato abusivo como tal para fins de sanções graves (cassação de registro de candidatura ou de diploma e inelegibilidade) se o conteúdo da proporcionalidade for preenchido. Noutras palavras, se o ato praticado não atinge o bem jurídico protegido contra o abuso ou se atinge outro bem encampado por outro ilícito, o seu reconhecimento é descartado. É, portanto, um equívoco entender que o princípio da proporcionalidade aplica-se a outros ilícitos não penais no direito eleitoral, mas não se aplica aos casos de abuso.
Entre os bens jurídicos indiretos, estão a igualdade entre os candidatos e a liberdade para o exercício do voto. É evidente que, diante de práticas abusivas, quaisquer que sejam daquelas mencionadas, esses dois bens serão reflexamente afetados. Essa igualdade entre os candidatos na disputa eleitoral somente pode ser
Disponível em: <http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/pesquisa-de-jurisprudencia>. Acesso em: 25 mar. 2012.
268 O princípio da proporcionalidade foi consagrado pela doutrina e pela jurisprudência alemãs; já o princípio da razoabilidade foi desenvolvido principalmente pela doutrina anglo-saxônica. Ambos, contudo, expressam o mesmo sentido. Há, porém, divergências a respeito (GOMES, Marcus Alan de Melo. Princípio da proporcionalidade e extinção antecipada da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 148-150). Bonavides, valendo-se de Zimmerli, aponta como o primeiro dos elementos da proporcionalidade a pertinência ou aptidão, que representa ―o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público‖ (BONAVIDES, 2010, p. 396). É vedação do arbítrio. É a adequação do meio ao fim. O segundo elemento é o subprincípio da necessidade, que obriga a adoção de medida que não exceda os limites indispensáveis à conservação do fim pretendido. É a escolha do meio ou da medida mais suave ou menos grave. O terceiro elemento é a proporcionalidade estritamente considerada. Invocando Pierre Muller, Bonavides afirma que a escolha deve recair ―sobre o meio ou os meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo‖ (BONAVIDES, 2010, p. 397-398). Isso implica a obrigação de fazer uso de meios adequados e, ao mesmo tempo, a proibição do uso de meios desproporcionais, injustificáveis, excessivos.
concebida num sentido formal. No atual regramento para as eleições, não há como assegurar uma real igualdade entre os candidatos, pois existem diversos critérios, como distribuição de horário para a propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão, acesso a propaganda paga na imprensa escrita, confecção de propagandas impressas etc., que a inviabilizam. Essa desigualdade real ou
igualdade formal é resultante conceitual da gravidade da conduta, na medida em
que na campanha eleitoral podem ser utilizados recursos (humanos e materiais) até uma certa proporção com a realidade específica de um determinado local, e essa proporção é aferida na relação entre conduta e bem jurídico tutelado, que é a normalidade ou a legitimidade do pleito. Apesar disso, pelo menos naquilo que a legislação proibir ou limitar, o objetivo é alcançar aquela igualdade formal.
Se com relação à igualdade entre os candidatos há essa deficiência, quanto ao eleitor, o objetivo é que não haja quaisquer tipos de constrições ao livre exercício do voto. O eleitor deve avaliar conscientemente a campanha eleitoral e tirar suas próprias conclusões para exercer seu voto. Contudo, se a igualdade entre candidatos não é plena, é inevitável que o eleitor sofra os reflexos disso. Um maior número de placas nas ruas, um maior tempo de propaganda no rádio e na televisão, por exemplo, certamente terão maior probabilidade de influenciar a decisão do eleitor em favor de um determinado candidato em relação àquele que quase não aparece na campanha eleitoral.
Como já frisado, quanto às sanções, se a representação que ataca o ato abusivo for julgada procedente, ainda que após a proclamação dos eleitos, será declarada a inelegibilidade do representado (candidato) e de quantos hajam contribuído para a prática do ato (mesmo que não sejam candidatos), cominando- lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizar nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou o ato ilícito, além da cassação do registro ou do diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico, pelo desvio ou pelo abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação (Lei Complementar n.º 64/90, art. 22, inciso XIV).
4.3 CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHA