AC nº 1657 e RE 550769 (O caso American Virginia)

Por fim, os mais paradigmáticos julgamentos e também os mais importantes para a questão que ora se traz à baila foram os episódios que envolvem o regime especial de fiscalização e cobrança de produtores de cigarro em dois julgamentos, o RE 550769220 _{e a AC}

218 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.454. Relator(a): Min. Ellen}

Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-072. Divulg 02-08-2007 Public 03-08-2007. DJ 03-08-2007 PP-00029 Ement Vol-02283-01 PP-00184. LEXSTF, v. 29, n. 346, 2007, p. 29-50. Ação Direta de Inconstitucionalidade [...]. Criação do Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal - CADIN. Artigos 6º E 7º. Constitucionalidade do art. 6º reconhecida, por maioria, na sessão plenária de 15.06.2000. [...]. 1. A criação de cadastro no âmbito da Administração Pública Federal e a simples obrigatoriedade de sua prévia consulta por parte dos órgãos e entidades que a integram não representam, por si só, impedimento à celebração dos atos previstos no art. 6º do ato normativo impugnado [...]. 3. Ação direta parcialmente prejudicada cujo pedido, no que persiste, se julga improcedente.

219 _{Veja-se o que o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou a respeito dos bancos de dados: “tornou-se um}

imperativo da economia da sociedade de massa”, e, ainda, que “os arquivos de consumo são um dado inextirpável de uma economia fundada nas relações massificadas de crédito” (STF, ADI n. 1.790). O Ministro Cesar Asfor Rocha, por sua vez, entendeu que “a instituição de cadastros e/ou bancos de dados com informações sobre consumidores e fornecedores presta um grande serviço de proteção ao crédito, ao consumo e ao mercado em geral” (STJ, REsp 348.275, DJU 2.09.2002).

220 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 550.769, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa,}

Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, Acórdão Eletrônico, DJe-066. Divulg 02-04-2014 Public 03-04-2014. Ementa: Constitucional. tributário. Sanção política. Não-pagamento de tributo. Indústria do cigarro. Registro especial de funcionamento. Cassação. Decreto-Lei 1.593/1977, art. 2º, II. 1. Recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reputou constitucional a exigência de rigorosa regularidade fiscal para manutenção do registro especial para fabricação e comercialização de cigarros (DL 1.593/1977, art. 2º, II). 2. Alegada contrariedade à proibição de sanções políticas em matéria tributária, entendidas como qualquer restrição ao direito fundamental de exercício de atividade econômica ou profissional lícita. Violação do art. 170 da Constituição, bem como dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto,

1657. Eles tratam da possibilidade de a Receita Federal do Brasil cancelar o registro especial de empresa fabricante de cigarros, com a proibição de sua produção e comercialização, bem como a apreensão de estoque. Para se chegar à conclusão da inexistência de sanção política no julgamento do RE, o STF passou de forma inédita a aferir outros fatores empíricos, o que até então não se fazia, vide: (i) a relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (ii) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (iii) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.

Não menos importante foi o julgamento da Ação Cautelar 1657221_{, em que se buscava} efeito suspensivo ao retrorreferido RE. Os fundamentos básicos foram que a empresa se utilizava de inadimplemento sistêmico e isolado da obrigação de pagar imposto, os tributos sonegados tinham natureza extrafiscal e o comportamento da empresa ofendia a livre concorrência, face à singularidade do mercado e do caso.

Ainda sob a pena de Marciano Godoi, o que o STF fez no caso do RE e do AC supramencionados foi abrandar a brutalidade da redação do art. 2º do decreto 1.593/1977, que, permitindo o cancelamento do registro especial para fabricação de cigarros, possibilita por vias transversas o fechamento da empresa, o encerramento de uma atividade econômica lícita, ainda que tolerada. Antes de tecer críticas e apontar possíveis inconsistências nesses julgados, ele explica que a ideia-força edificada no voto do Min. Cezar Peluso é atraente, pois permite ao Tribunal, sem abandonar a ideia de vedação às sanções políticas, cotejar outros valores

cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial. 4. Circunstâncias que não foram demonstradas no caso em exame. 5. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.

221 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar nº 1.657 Medida Cautelar, Relator(a): Min. Joaquim}

Barbosa, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2007, DJe-092. Divulg 30- 08-2007 Public 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00028 Ement Vol-02287-02 PP-00254 RTJ Vol-00204-01 PP- 00099 RDDT n. 146, 2007, p. 231-232 RCJ v. 21, n. 137, 2007, p. 81. Ementa: Recurso Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.

envolvidos no caso e não oferecer proteção a contribuintes que decidam praticar, deliberada e sistematicamente, a inadimplência tributária, de modo a desequilibrar o sistema econômico222_. Mas o que mais chama a atenção nesses julgados é que, nas duas ocasiões, dois dos ministros enveredaram argumentativamente invocando o art. 146-A também como ratio decidendi. Isso demonstra, ao menos em sede de Supremo, o que ora aqui se defende, i.e., a possibilidade de uso do vetor hermenêutico desse dispositivo no contexto dos julgamentos sobre a constitucionalidade de métodos indiretos de cobrança de dívida tributária em face de devedores contumazes. No julgamento do RE 550769, o Min. Fux assim asseverou:

Senhor Presidente, eu também acompanho, e gostaria de trazer à baila um fato concreto. No início da minha vida profissional, eu trabalhei numa empresa anglo- holandesa, que foi obrigada a ir embora do Brasil porque havia uma concorrência absolutamente desleal, na medida em que os produtos dos concorrentes eram falsificados e eles não pagavam tributo, mas, como não acontecia nada, a concorrência se tornou absolutamente desleal. E eu me recordo que, por força dessas anomalias, é que a Emenda Constitucional nº 42/2003 trouxe uma alínea ao artigo 146-A, que na época foi muito debatido pelo meio tributário, exatamente sob esse enfoque que o Ministro Ricardo Lewandowski trouxe agora. Quer dizer, isso não é uma política arrecadatória, isso é uma imbricação entre o problema tributário e o problema da livre iniciativa e da livre concorrência. Então o artigo 146 passou a dispor [...] o que se pretende, aqui, é assumir uma prática ilícita para obter uma vantagem concorrencial, porque, ditos de forma solta, pode-se imaginar que a interdição do estabelecimento deu-se por falta de pagamento de um crédito tributário qualquer. Não. Aqui, há uma estratégia dolosa contra a administração tributária que já levou a empresa a um patamar de um débito de dois bilhões de reais, que é efetivamente um capital irrecuperável pelo poder público, que concede esse regime especial para uma atividade nociva ao Estado, tendo em vista as moléstias que acarretam. Então, é uma questão lindeira à ordem econômica e social. Daí o problema não poder ser resolvido com essas súmulas, que pressupõem uma dívida tributária normal. E a interdição do estabelecimento. Aqui, a hipótese é completamente diferente223_.

O outro ministro que também se utilizou do mesmo agir argumentativo, dessa feita na AC 1657-6, foi o Min. Cezar Peluso. Vide:

Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do Decreto-Lei nº 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. [...] Não há impedimento a que norma tributária, posta regularmente, hospede funções voltadas para o campo da defesa da liberdade de competição no mercado, sobretudo após a previsão textual do art. 146-A da Constituição da República. Como observa MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, [“o crescimento da informalidade [...], além de deformar a livre concorrência, reduz a arrecadação da receita tributária, comprometendo a qualidade dos serviços públicos [...]. A deformação do princípio da neutralidade (quer por meio de um corporativismo pernicioso, quer pelo crescimento da informalidade ...), após a “o crescimento da informalidade [...], além de deformar a livre concorrência, reduz a arrecadação da receita tributária, comprometendo a

222 _{GODOI, 2011, p. 137.}

223 _{Voto do Min. Fux. Disponível em:}

qualidade dos serviços públicos [...]. A deformação do princípio da neutralidade (quer por meio de um corporativismo pernicioso, quer pelo crescimento da informalidade ...), após a Emenda Constitucional nº 42/03, afronta hoje o art. 146-A da Constituição da República. Urge restabelecer a livre concorrência e a lealdade na competitividade.”224_{] Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito}

normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, inc. IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput)225_.

Assim, observam-se algumas variações argumentativas e ainda alguns pontos de indeterminabilidade no que concerne ao tema das sanções políticas e suas implicações nos valores da livre iniciativa, concorrência e igualdade tributária. Como, por exemplo, está em aberto a questão de se a constitucionalidade de cassação de registro especial para outros setores que não tenham tributação diferenciada (o caso dos julgados tratava-se de fábrica de cigarros), como também paira insegurança por conta da ausência de normatização do conceito de devedor contumaz, se é que seja possível a categorização dessa figura.

Mas o que se pode extrair desses julgados é que o STF tende a acolher a hipótese no sentido da argumentação aqui travada.