ADI 3609/AC

4.1.2.1 Do resumo do processo

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República e julgada em 05.02.2014, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, que tinha por objeto a Emenda Constitucional n. 38 da Constituição do Estado do Acre, de 18.07.2008, que, acrescentando o art. 37 ao ADCT, tornou efetivos todos os servidores públicos que haviam sido providos sem concurso público até 31.12.1994, desrespeitando a regra do concurso público (art. 37, II da Constituição da República).

Referido dispositivo impugnado possuía o seguinte teor:

Art. 37. Os servidores das secretarias, autarquias, fundações públicas, de empresas públicas e de economia mista, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que estão em exercício e não tenham sido admitidos na forma prevista no art. 27 da Constituição Estadual, estável ou não por efeito do art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 1994, ficam

efetivados e passam a integrar quadro temporário em extinção à medida que os cargos ou empregos respectivos vagarem, proibida nova inclusão ou admissão, a

qualquer título, assim como o acesso a quadro diverso ou a outros cargos, funções ou empregos. (Grifou-se)

Usando da faculdade prevista no art. 12 da Lei n. 9.868/99, foram prestadas as informações pelo Presidente da Assembleia Legislativa do Acre, que defendeu a constitucionalidade do dispositivo, ao argumento de que a previsão encontra lastro em diversos princípios constitucionais. Acrescentou, ainda, subsidiariamente, em caso de reconhecimento da inconstitucionalidade, a imperatividade da modulação de efeitos, a fim de preservar a situação jurídica de todos aqueles servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.93, data a partir da qual vigorou a Lei Complementar n. 39/93, materializando a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para ingresso no serviço público acreano.

Houve manifestação da Advocacia-Geral da União e do Procurador-Geral da República, ambos reconhecendo a inconstitucionalidade da norma impugnada.

4.1.2.2 Das razões da inconstitucionalidade e a modulação pro futuro

Acenando com a inconstitucionalidade da norma impugnada desde o início de seu voto condutor, o Relator, primeiro, referendou, à luz da doutrina e da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal (v.g ADI 1350/RO), as razões que conferem legitimidade

ético-jurídica à investidura a cargos, empregos e funções públicas mediante prévia aprovação em concurso público estatuída no art. 37, II da Constituição da República234. Destacou que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firme acerca da indeclinabilidade da regra do concurso público.

E, no mérito, ao analisar o tema objeto do presente caso, o Relator apontou a inconstitucionalidade “patente” (p. 06 do acórdão) da norma impugnada. Isso porque, além de a norma ir de encontro à regra do concurso público, deve-se ter presente que o conteúdo do art. 19 do ADCT da Constituição da República garantiu apenas estabilidade excepcional (e não efetividade) aos servidores da Administração direta, autárquica e das fundações públicas, não se estendendo tal beneplácito aos empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido, argumentou que a estabilidade dos servidores adquirida por força do referido dispositivo do ADCT circunscreve-se à permanência na função para as quais foram admitidos, de modo que a efetividade nos cargos destes só poderá ocorrer mediante certame público.

Outrossim, a norma impugnada desbordou a taxatividade excepcional e limitação a ser observada ao art. 19 do ADCT, pois, enquanto esta garantiu estabilidade para aqueles que já contavam com cinco anos de serviço à data da promulgação da Constituição de 1988, aquela efetivou todos servidores que ingressaram no serviço público estadual até 31.12.1994, ampliação que não encontra nenhum respaldo na doutrina de referência e no entendimento da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v.g ADI 100/MG, RE 181.883 e ADI 289/CE).

Em face destes vetores, pois, foi julgada procedente a demanda para o fim de declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 38/2005 à Constituição Estadual do Acre.

Quanto à modulação temporal, em que pese o Relator tenha rechaçado o pedido subsidiário na forma como veiculado pela Presidência da Assembleia Estadual do Acre, levando em consideração informação trazida pela Procuradoria-Geral do Estado do Acre, no sentido de que foram contratados entre o período de 05.10.1983 a 18.01.1994, 11.554 (onze

234 _{Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito}

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifou-se)

mil, quinhentos e cinquenta e quatro) servidores estaduais sem a prévia aprovação em concurso público, os quais se encontravam em atividade nos mais variados órgãos e entidades da Administração Pública estadual, alguns inclusive caracterizados como essenciais, propôs, fundamentado na mesma orientação dada pela ADI 4125/TO e pela ADI 3819/MG, a modulação da declaração de inconstitucionalidade, de modo que a decisão somente produzisse seus efeitos a partir de 12 (doze) meses. À luz da proporcionalidade e buscando evitar mal maior com prejuízo manifesto de recursos humanos, especialmente no que diz com os serviços essenciais à população afetada, este seria o tempo adequado e hábil a permitir a realização e finalização de concurso público para nomeação e posse de novos servidores.

Após as discussões de praxe, que variaram desde a declaração de inconstitucionalidade sem qualquer modulação (vide opinião dos Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, p. 32-33), até o pedido da Procuradoria do Estado do Acre de extensão do prazo proposto pelo Relator para mais 12 (doze) meses, totalizando 24 (vinte e quatro) meses, em razão de limitação orçamentária e se tratar de ano eleitoral que possuía restrições à nomeação de novos servidores, conciliou-se, por maioria, pelo acerto da proposta do Relator. Desse modo, determinou-se que a decisão somente tivesse eficácia a partir de 12 (doze) meses contados da data da publicação da ata de julgamento, vencidos, no ponto, os Ministros acima citados.