4 PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA PELA FAZENDA
4.5 ADI 5135
Tendo em vista a grande controvérsia em torno do tema no âmbito da doutrina e da jurisprudência, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ingressou com a ADI 5135 perante o STF, impugnando o parágrafo único do art. 1º da Lei 9492/97, introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 12767/12, alegando, na peça proemial, vícios formais e materiais que justificariam a declaração de inconstitucionalidade da norma.
Formalmente, assevera que o dispositivo teria sido introduzido por meio do art. 25 da Lei 12767/12, em decorrência da conversão da MP 577/12. Alega que, no processo de conversão, houve uma emenda com a inclusão de matéria diversa da tratada originariamente na MP, que regulamentava a extinção das concessões de serviço público e energia elétrica e prestação temporária do serviço sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica. Dessa forma, pugna pela declaração de inconstitucionalidade por vício formal da norma, uma vez que houve malferimento ao devido processo legislativo, com a inclusão de matéria na MP sem pertinência temática com esta.
Materialmente, alega que o protesto seria desnecessário para a perfectibilização da CDA, nem para conferir a esta liquidez e certeza, bem como, ligado à origem cambiária do instituto, aduz que o protesto teria como finalidade somente assegurar o direito de regresso em face dos coobrigados ou para conferir força executiva ao título, finalidades a que o protesto de CDA não visaria.
Assim, conclui que o protesto extrajudicial de CDA configuraria sanção política, caracterizando meio de execução indireta, por ter como única finalidade a cobrança coativa do crédito tributário, violando, dessa forma, o devido processo legal e o art. 5º, XXXV86, da Constituição da República. Cita, ainda, que o protesto seria um desvio de finalidade do protesto e abuso de direito, visto que não seria meio menos oneroso que a execução fiscal.
Ademais, a atividade protestante violaria os princípios da livre iniciativa e da liberdade profissional e da atividade econômica lícita, previstos, respectivamente, nos arts. 17087, art. 5º, XIII88, 170, III89 e 17490, todos da Constituição Federal, já que ocasionaria a restrição de créditos importantes para a atividade empresarial, podendo levar, inclusive à falência. Malferiria também o princípio da proporcionalidade.
O Relator Ministro Luís Roberto Barroso, tendo em vista a relevância da matéria, aplicou o regime especial de julgamento previsto no art. 12 da Lei 9868/9991.
86 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
87 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
89 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
III - função social da propriedade;
90 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
91 Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-
Ademais, cumpre ressaltar que o parecer do Procurador-Geral da República (PGR), Rodrigo Janot Monteiro de Barros, foi no sentido de, preliminarmente, não conhecer a ADI e, no mérito, reconhecer a improcedência do pedido. Foi ementado nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL. ART. 1.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.492/1997, INTRODUZIDO PELA LEI 12.767/2012. INCLUSÃO EXPRESSA DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA DO PODER PÚBLICO ENTRE TÍTULOS DE DÍ- VIDA PASSÍVEIS DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO COMPLEXO NORMATIVO. MÉRITO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. SANÇÃO POLÍTICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Não cabe ação declaratória de inconstitucionalidade que não impugne integralmente o complexo normativo aplicável, de acordo com o Supremo Tribunal Federal [...] 2. Não procede alegação de inconstitucionalidade formal por falta de pertinência temática entre texto original de medida provisória e emendas parlamentares que versem sobre tema cuja iniciativa legislativa não é privativa [...] 3. Protesto de certidões de dívida ativa (CDAs) consubstancia medida necessária à recuperação do crédito público de modo eficaz [...] e contribui para evitar que se amplie o congestionamento do Poder Judiciário. 4. O protesto de CDAs não configura sanção política, à luz da jurisprudência do STF segundo a qual sanção política é medida administrativa que inviabilize a atividade econômica, impeça apreciação do Poder Judiciário ou possua contornos desproporcionais. 5. Esse protesto não afronta os arts. 5.º, XXXV, 170, III e parágrafo único, e 174 da Constituição da República. Não há na Constituição preceito que vede protesto extrajudicial pelo poder público [...] Da leitura de seu parecer, percebe-se que o PGR entende pelo não conhecimento da ação, tendo em vista que não abrangeu o arcabouço normativo integralmente, pois deveria também ser requerida a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto do art. 1º, caput, da Lei 9492/97, para as CDA’s não serem incluídas no conceito de “outros documentos de dívida”.
De mais a mais, combate o argumento de inconstitucionalidade formal da norma, já que a necessidade de pertinência temática se restringiria à projetos de lei de iniciativa privativa, não cabendo tal alegativa para as medidas provisórias.
Reconhece, ainda, que o protesto extrajudicial de CDA é eficiente meio de cobrança de dívidas tributárias, porquanto prestigia os princípios da eficiência e da economicidade, contribuindo, ademais, para o desafogamento do Poder Judiciário. Nesse sentido, as palavras do PGR são esclarecedoras:
As Fazendas Públicas precisam fazer uso de meios extrajudiciais de cobrança. Vedação do uso de protesto extrajudicial pelas Fazendas Públicas e consequente imposição de ajuizamento de execução significaria admitir que o Poder Judiciário é capaz absorver todas as execuções fiscais Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.
resultantes de certidões de dívida ativa, o que se sabe não ser correto.
Por fim, é demonstrado que não há que se falar em sanção política, visto que o protesto extrajudicial da CDA não inviabiliza o exercício da atividade econômica, não impede o acesso ao Judiciário, nem configura medida desproporcional, porque, inclusive é menos danoso que a própria execução fiscal.
Recentemente, no dia 03 de novembro de 2016, iniciou-se o julgamento da ADI, tendo o Ministro Relator Luís Roberto Barroso votado pela improcedência da ação, sendo acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli. Em sentido contrário, os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio votaram pela inconstitucionalidade da norma (STF, 2016b).
Em seu voto, Barroso defendeu que não há vício formal, visto que o STF, ao julgar a ADI 5127, declarou a inconstitucionalidade da prática de “contrabando legislativo”, mas que houve a modulação dos efeitos, de forma que as leis originadas da conversão de medidas provisórias anteriores ao julgamento foram preservadas, como é o caso da Lei 12767/12. Além disso, entendeu que o protesto extrajudicial de CDA não configura sanção política, bem como não malfere o princípio do devido processo legal, já que é garantido ao contribuinte o acesso ao Poder Judiciário para questionar a dívida ou o protesto. Por fim, salientou, ainda, que o protesto de CDA é meio menos oneroso que a execução fiscal (STF, 2016b).
Por seu turno, o Ministro Edson Fachin entende que há vício formal na norma, tendo em vista que a conversão da MP 577 incluiu matéria diversa do objeto do diploma normativo. Alega, ademais, que há vício material, pois o protesto de CDA seria sanção política, vedada pela jurisprudência do STF, e ofenderia o princípio da proporcionalidade, uma vez que seria meio mais oneroso para o contribuinte devido às restrições ocasionadas na obtenção de crédito no mercado (STF, 2016b).
Ao dia 09 de novembro de 2016, o julgamento foi retomado, oportunidade em que foi julgada improcedente a ADI 5135, declarando-se a constitucionalidade do protesto de CDA, já que os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam o voto do relator (STF, 2016a).
Já o Ministro Lewandowski acompanhou a divergência, votando pela procedência da ação, uma vez que entende que o protesto possui como única finalidade constranger o devedor (STF, 2016a).
importante passo para a pacificação da matéria, já que, o art. 102, §2º92, da Constituição Federal, dispõe que a decisão no âmbito do controle concentrado pelo STF tem efeitos erga omnes e vinculantes em relação ao Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta de todas as unidades da federação, cabendo, inclusive, Reclamação Constitucional para o Tribunal Constitucional, caso a autoridade de sua decisão seja violada, com fulcro no art. 102, l, da Constituição da República.93
92 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...]
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
93 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...]