Com relação à abusividade e ilegalidade com que as Medidas Cautelares Administrativas vêm sendo manejadas pelo MEC, o Judiciário tem sedimentado decisões que rechaçam totalmente as referidas medidas, sobretudo diante da repercussão evidentemente danosa para as IES e, principal- mente, para os próprios alunos. Seguindo a linha de raciocínio acima explicitada, o Judiciário vem entendendo de forma categórica24:
...
Da análise da documentação juntada e da legislação que rege a matéria, extrai-se que o Secretario de Regu- lação e Supervisão da Educação Superior do Ministério da Educação, ao expedir o despacho determinando a redução do número de vagas para ingresso de novos alunos, não observou o procedimento previsto na legis- lação acima transcrita.
De fato, o art. 40 da Portaria n°40 do Ministério da Educação é claro ao estabelecer que na vigência de protocolo de compromisso poderá ser suspensa, cautelarmente, a admissão de novos alunos, dependendo da gravidade das deficiências, nos termos do no art. 61, § 2º, do decreto nº 5.773, de 2006, a fim de evitar prejuízo aos alunos.
Assim, a suspensão cautelar determinada pelo Secretario de Regulação e Supervisão da Educação Superior do Ministério da Educação não obedeceu ao procedimento expressamente previsto na portaria mencionada. E digo isso porque sequer foi firmado protocolo de compromisso entre o Ministério da Educação e a demandan- te. Dessa forma, suspender cautelarmente o número de vagas oferecido, contrariando, frontalmente, o disposto no normativo mencionado, viola, sem sombra de dúvida, o devido processo legal.
...
3. Dispositivo.
Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇAO DOS EFEITOS DA TUTELA, para determinar a suspensão do despacho do Secretário de Educação Superior do Ministério da Educação que reduziu cautelarmente o número de vagas para ingressos de novos alunos no curso de graduação em direito oferecido pela autora. AUTORIZO, ainda, a realização do vestibular para o mencionado curso, no dia 12/06/2011, para as 60 (sessenta) vagas oferecidas e reduzidas no referido despacho. (GRIFOS EDITADOS)
Ainda mais recente, e, em caso idêntico, houve apreciação de ordem impetrada por IES atingida por outra Medida Cautelar Administrativa, oportunidade em que o Judiciário, de forma bastante técnica, bem evidenciou a necessidade da guarida judicial diante do inequívoco preenchimento dos requisitos para a Medida Cautelar para tanto25:
“(...)
Ressalte-se que, somente após a avaliação in loco, com emissão de CC ou CI insatisfatório, é que deverá ser celebrado o protocolo de compromisso e somente neste momento é que poderá a administração adotar medida cautelar no intuito de suspender a admissão de novos alunos, com o intuito de evitar prejuízos a eles. Nessa esteira, verifico que, para a aplicação de medida que imponha redução de vagas a cursos já reconhecidos
24 Processo nº 2369-83.2011.01.3502, despacho exarado pela Justiça Federal em Anápolis, no Estado de Goiás. 25 Processo nº 37758-47.2011.4.01.3400, sentença exarada pelo juízo da 6ª Vara Federal do Distrito Federal.
que obtiveram conceito insatisfatório (Conceito Preliminar de Curso – CPC), necessário que a administração obedeça ao trâmite administrativo previsto nas normas que regem a matéria, garantindo a IES o devido pro- cesso legal administrativo.
No presente caso, contudo, o ato impugnado determinou cautelarmente a redução do número de vagas a serem ofertados para o Curso de Direito da Impetrante, sem observância dos procedimentos legais e regulamentares, sendo, portanto, um ato ilegal que deve ter seus efeitos suspensos, até julgamento final da presente demanda. Ora, em tendo o Ministério da Educação detectado deficiências na prestação do serviço educacional, poderia, sim, ter adotado outras medidas acautelatórias amparado pelo poder geral de cautela da Administração Públi- ca, previsto no art. 45 da Lei 9.784/99, para resguardar ofensas aos direitos dos estudantes, na prestação do serviço educacional. Porém, a medida imposta no caso concreto tem aparência de penalidade, sendo, portanto, um ato ilegal, na medida em que deixa de observar os procedimentos legais e regulamentares que o prevêem, devendo, pois, ser rechaçado pelo Judiciário.
III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para, confirmando a liminar, anular o despacho nº 105, da Secretária de Regulação e Supervisão da Educação Superior-SERES...
Para o Judiciário, não restam dúvidas que as Medidas Cautelares Administrativas impostas se constituem como evidente penalidade e que, por essa razão, devem resguardar o direito à ampla defesa e o contraditório. Além do mais, o MEC deve render observância à própria Portaria n.° 40, de 2007, republicada em 2010, pois somente após a avaliação in loco, com emissão de CC ou CI insatisfatório, é que deverá ser celebrado o protocolo de compromisso e, somente neste momento, é que poderá a administração adotar medida cautelar no intuito de suspender a admissão de novos alunos, não havendo respaldo jurídico normativo para adoção da medida cautelar diante da inexis- tência dos requisitos normativos que autorizem a redução cautelar do número de vagas das IES. Na linha do raciocínio acima esposado, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região também referen- dou a suspensão dos efeitos de medida cautelar aplicada em processo análogo e assegurando, por conseguinte, a manutenção das vagas para as quais determinada IES foi regularmente autorizada pelo Ministério da Educação26:
(...)
No processo administrativo, como no processo judicial, pode acontecer a necessidade de imposição de medidas urgentes, sem prévio contraditório, o qual, entretanto, não fica excluído, mas apenas postergado. Justificam-se certas providências, antecipadamente à conclusão do processo, em face do risco de lesão grave e irreparável ao interesse público.
Pois bem. As medidas “cautelares” em questão não estão estribadas nas normas de regência (Decreto n. 5.773/2006, Lei n. 10.681/2004 e Portaria n. 40/2007). No processo de recredenciamento e de renovação de reconhecimento de curso, há sim previsão de redução de número de vagas ofertadas pela instituição de ensino, mas a medida tem lugar no curso de protocolo de compromisso, que compreende conjunto de medidas visando
a reverter resultado insatisfatório do serviço prestado pela instituição, revelado em avaliação. No caso, ao que consta, o aludido protocolo nem sequer chegou a ser firmado.
Pode ser que a Administração tenha decidido “apressar o processo” em face de grave deficiência, em números absolutos, que teria tido apontada em avaliação mais recente das instituições de ensino, ou por vislumbrar ten- dência de acentuação de queda de qualidade no setor. Não obstante, conquanto a preocupação seja louvável, deve ser explicitada, a fim de que convença sobre sua adequação. Nos termos em que declinada, a motivação não é apta a justificar a medida adotada – que, na verdade, não é tipicamente cautelar – ou a desconsideração da normatização vigente, o que confere relevância aos fundamentos da impetração.
O risco de lesão não pode ser descartado, porquanto o ingresso de novos alunos diz com a receita da institui- ção.
Defiro, pois, o pedido de antecipação da tutela recursal para suspender, em relação à impetrante, “os efeitos do despacho exarado pela Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior (SERES), publicado no Diário Oficial da União (DOU) n. (...)
Na esteira do julgado acima, cabe repisar que o art. 61, parágrafo 2º do Decreto nº 5.773 de 200627, ao qual se reporta o art. 36, parágrafo 4º da Portaria n.º 40/2007, reforça a necessidade
da prévia existência de Protocolo de Compromisso para sejam adotadas medidas cautelares. Nas últimas Medidas Cautelares Administrativas publicadas no Diário Oficial da União, porém, diante da enxurrada de ações manejadas, a Seres passou a utilizar-se apenas de um fundamento para justificar legalmente as medidas cautelares, que seria o art. 45 da Lei n.° 9.784, de 199928, dispositi-
vo este que regulamenta o fundamento geral das Medidas Cautelares Administrativas29. Esse, inclu-
sive, é o fundamento utilizado pelo CNE para referendar as medidas cautelares exaradas pela Seres. Ocorre, porém, que esse fundamento geral encontra limitação no art. 69 da própria Lei n.° 9.784, de 1999, o qual determina que os processos administrativos específicos continuem a reger-se pela lei própria, no caso, o Decreto n.° 5.773, de 2006, e a Portaria n.° 40, de 2007, republicada em 2010. Em outras palavras, em que pese a sistemática prevista por todo o arcabouço da legislação educa- cional, o MEC se arvora em um dispositivo esparso da lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal para penalizar várias IES, em detrimento dos atos nor- mativos exarados pelo próprio MEC. Em suma, as Medidas Cautelares Administrativas não rendem observância à legislação educacional exarada pelo próprio MEC.
27 “Dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e
seqüenciais no sistema federal de ensino.”
28 Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
29 Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do
Conclusão
Quem pergunta pela educação no horizonte de uma reflexão filosófica parte do chão concreto da vida humana, do mundo humano enquanto espaço de ação, onde o ser humano se experimenta como uma realidade a se fazer, entregue a si mesmo e investindo em si mesmo em todas as suas decisões. Pois bem, dentro desse senso introspectivo, o presente estudo buscou apresentar algumas reflexões em torno do atual sistema de avaliação e supervisão da educação superior, partindo-se do pressuposto de que este cenário esteja em indubitável evolução, embora igualmente esteja cercado por equívocos decorrentes de uma realidade evidente, qual seja: a busca da qualidade na educação superior não pode servir de justificativa para o arbítrio, assim como vem ocorrendo.
Dentro dessa perspectiva, resta claro que o Sinaes trouxe um significativo avanço no modelo de avaliação na educação superior, ampliando o foco da avaliação ao incluir, de forma integrada, a avaliação institucional, avaliação de cursos e o Enade, visando não priorizar unicamente o desem- penho de estudantes como forma de atribuir qualidade às IES, permitindo apresentar um diagrama mais completo da qualidade da educação superior que vem sendo oferecida em nosso país.
Ocorre, porém, que o Sinaes vem sendo utilizado de maneira equivocada nos mecanismos de ava- liação, haja vista que o administrador/regulador passou a efetivamente priorizar o Conceito Preli- minar de Curso para adjetivar o que seria qualidade. Nesse sentido, é demasiado teratológico que a avaliação de um curso por meio do Conceito Preliminar de Curso – cuja composição considera principalmente o Enade, IDD, doutores e mestres – substitua a avaliação in loco de curso, momen- to em que se pode verificar a diversidade do curso em função de sua organização administrativa acadêmica, missão e localização. O que se vê, por outro lado, são campanhas das IES em mobili- zar alunos exclusivamente para melhorar o desempenho no Enade, o que pode ocasionar algumas consequências danosas como de selecionar os melhores alunos para participarem do certame. Em função dos critérios estabelecidos na composição do CPC, em que doutores e mestres têm grande importância nos insumos, com a aplicação da curva de Gauss, as Faculdades são as grandes preju- dicadas, pois, embora não necessitem de professores titulados e em regime integral, como é o caso de Instituições com autonomia, os Conceitos 1 e 2 são destinados principalmente para Faculdades pequenas situadas em locais em que a presença do ensino superior público inexiste ou tem pouca oferta, desrespeitando assim a diversidade de instituições e de cursos prevista no Sinaes.
Por outro lado, em consequência do CPC e sua composição enviesada, o MEC também passou a utilizar-se do Índice Geral de Cursos, que é aferido pela média ponderada dos cursos com CPC, para igualmente adjetivar qualidade às IES, desnaturando totalmente os Conceitos Institucionais (CI) decorrentes de avaliações in loco realizadas pelo INEP. O IGC, além de desvirtuar o Sinaes, também apresenta distorções principiológicas, conforme explicitado alhures, eis que atribui um conceito global a uma determinada IES por meio da avaliação de um percentual mínimo de cursos ou repete o IGC negativo mesmo inexistindo curso submetido ao ciclo de avaliação, o que não é
de forma alguma a intelecção daquilo que propunha o Sinaes. Outra incongruência é a repetição do IGC negativo mesmo inexistindo curso submetido ao ciclo de avaliação e a Seres valer-se do IGC continuo para aplicar medida cautelar.
Não bastassem as incongruências apontadas nos mecanismos de avaliação utilizados pelo MEC como critérios de qualidade (CPC e IGC), em detrimento de outros mecanismos entabulados pelo Sinaes (CC e CI), a supervisão decorrente desses equivocados meios de avaliação também se apre- senta de forma bastante equivocada, eis que o seu principal mecanismo, a Medida Cautelar Ad- ministrativa, é simplesmente ilegal e pune antecipadamente as IES, conforme explicitado alhures. A Medida Cautelar Administrativa é medida excepcional dentro do direito administrativo, no entan- to, o MEC passou a adotá-la como mecanismo usual de punir vários cursos e IES, sem possibilitar o direito de defesa dessas entidades e seus cursos. Tal atitude também vem sendo rechaçada rei- teradamente pelo Judiciário, conforme evidenciado, eis que tais medidas cautelares estão eivadas de nulidades facilmente detectadas. Aliás, diga-se de passagem, como dispositivo administrativo excepcional, a Medida Cautelar Administrativa não pode ser utilizada como mecanismo de penali- dade sem ser precedida do direito de defesa, em observância ao devido processo legal e nos termos do art. 52 do Decreto n.° 5.773, de 2006, conforme vem entendendo o Judiciário.
Com base nessas assertivas, cai totalmente por terra o argumento ventilado pelo MEC e pelo INEP, por intermédio de diversas palestras e cursos proferidos, de que a supervisão não seria uma preten- são punitiva antecipada do administrador para com as IES. A supervisão feita por meio de Medida Cautelar Administrativa assume totalmente a condição de penalidade antecipada, sendo, portanto, ato eivado de ilegalidade na medida em que deixa de observar os procedimentos legais e regula- mentares exarados pelo próprio Ministério da Educação.
A par de tais discussões, que fogem à brevidade de uma análise usual, espera-se que as reflexões deste estudo possam conduzir a novas ideias e discussões que venham valorizar e renovar os meca- nismos de avaliação e supervisão do Ministério da Educação, haja vista que tais mecanismos sejam imprescindíveis para a melhoria da educação superior no Brasil.