O pórtico inaugural da ADPF 59/2004 teve como ímpeto, pela Ordem dos Advogados do Brasil, a observância de descumprimento aos ditames do artigo 26 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A natureza do preceito fundamental é, sem dúvida, o endividamento soberano brasileiro, bem como as consequências orçamentárias no Estado. Tais implicações comprometem a dignidade da pessoa humana e a pretensão de erradicação da pobreza, artigos 1º e 3º da Constituição Federal. Corre perigo o sentido de república, a vontade geral, o interesse comum que efetiva a noção de sociedade civil.
O endividamento sem precedentes foi uma das principais causas da estagnação econômica nos anos 80. São apontamentos em tal sentido elencados na própria ADPF 59/2004:
A despeito de sua excepcional propensão para um rápido crescimento, a economia brasileira entra em estagnação, de um modo geral na década de 1980. (...) Em termos per capita, que exprimem o enriquecimento ou empobrecimento médios da população, os anos 80 situam o Brasil, até 1988, em posição inferior À que atingira em 1980. (...) Por que entrou em estagnação uma economia tão dinâmica quanto a brasileira? As circunstâncias condicionadoras desse resultado são diversas, avultando o peso da dívida externa, cujo serviço foi exorbitantemente majorado por um coeficiente de 400% de 1979 a 1983, em virtude de decisões unilaterais do Sistema Federal de Reserva, dos Estados Unidos.5
Sem dúvida que a análise da totalidade do endividamento soberano brasileiro, bem como responsabilização dos que irregularmente promoveram tais atos, são ditames normativos bem elencados nas disposições constitucionais transitórias, artigo 26.
Fato é que o Congresso nacional não concluiu nenhuma das comissões mistas que possuíam a finalidade de apurar as razões do endividamento externo brasileiro.
A comissão primeira, iniciada em 1989, apesar de possuir o relatório aprovado, não cumpriu o exame analítico e pericial dos aspectos geradores do endividamento externo.
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A comissão mista temporária, 1989, criada em função da não efetividade da anterior, também teve seu encerramento por decurso de prazo e sem apresentação de relatório final, sendo arquivada em 13 de março de 1991.
Finalmente, Comissão Parlamentar Mista de Inquérito foi instalada com o mesmo objetivo das anteriores, iniciada em 1991, e arquivada em 1993 diante do término de prazo.
Descumprir o que dispõe o artigo 26, ADCT, permite o provimento da presente ADPF 59/2004, conforme o que dispõe a doutrina elencada na própria peça processual, já que o ato estatal é omissivo e não necessita de caráter normativo.6
Tendo em vista o conceito amplo de ‘descumprimento’ (na Constituição), já abordado anteriormente, vale apenas observar, aqui, qual o objeto admissível para argüição autônoma pela legislação. Embora pudesse a argüição, em tese, prestar-se ao controle de qualquer ato contrários aos preceitos fundamentais da Constituição, o certo é que houve um redimensionamento legal dessa concepção constitucional extremamente generosa. Verifica-se, nesta linha de considerações, que a Lei trata e admitir a argüição apenas quando o descumprimento for ‘resultante de ato do Poder Público’. Nessa expressão menos lata que aquela desenhada com base no texto puro da Constituição quando trata da argüição, mas mais abrangente que aquela destinada para os casos da ação direta de inconstitucionalidade, incluem-se: os atos normativos estatais e os atos não normativos estatais. Em outras palavras, a única ressalva é a de que os atos sejam estatais. Nada mais se exige. 7
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A ninguém é dado desconhecer que a Constituição, como toda norma jurídica, deve continuamente adaptar-se, seja através de interpretação, seja através de modificação, às novas circunstâncias e necessidades impostas pelo decurso do tempo e pela evolução da sociedade. Aliás, as próprias Constituições costumem prever mecanismos de sua alteração. Entretanto, a Constituição, como parâmetro básico de toda ordem jurídica, deve alcançar um mínimo de estabilidade e segurança jurídicas. Precipitar uma reforma da Constituição pode ser um fator de instabilidade institucional, atingindo ainda mais a supremacia constitucional almejada. Na realidade, os problemas maiores com relação à nova Constituição parecem ser, por um lado, sua falta de aplicação ou sua precária aplicação, por outro, sua má aplicação, antes de sua eventual reforma. Não só a ausência de regulamentação de inúmeros dispositivos, mas igualmente o atentado ao espírito se não à letra do texto fundamental. A pretexto de uma pretensa crise de governabilidade gerada pela nova Constituição, propõe-se sua ampla e profunda alteração. Se crise de governabilidade eventualmente existe, trata-se antes de uma crise de insuficiência de democracia: institucionalização ainda precária e limitada do jogo democrático, comprometida em grande parte pela herança do passado. Neste contexto, cabe antes de tudo dar efetividade à Constituição de 1988, sobretudo a suas ‘virtualidades modernizantes’, ao invés de atingi- la fundamentalmente. De forma a gerar na sociedade um verdadeiro ‘sentimento constitucional’ (Karl Loewestein) ou uma efetiva ‘vontade de Constituição’ (Konrad Hesse), necessários à estabilidade das instituições e do sistema político. (CARRION, 1997, p. 119)
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TAVARES, André Ramos – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Jurídico Atlas, 2001. p. 63.
Não há dúvidas de que os dispositivos constitucionais transitórios, e entre eles o artigo 26 que prevê exame analítico e pericial do endividamento externo, ali se encontram com a finalidade de efetivar a transição adequada para a nova prerrogativa estatal, entre elas a erradicação da pobreza. As medidas adotadas pelo constituinte originário, e entre elas a atenção para o viés social de desenvolvimento pátrio, refletiram o avanço no constitucionalismo nacional a medida que sua dimensão passou de proteção contra o arbítrio estatal para, finalmente, garantia do mínimo de dignidade humana. Tal dimensão evolutiva encontrou, como de praxe, no processo histórico sua devida gestação:
Já o novo Estado constitucional, sucessor daquele, é conspicuamente marcado de preocupações distintas, volvidas, agora, menos para a liberdade do que para a justiça, porque a liberdade já se tinha por adquirida e positivada nos ordenamentos constitucionais, ao passo que a justiça, como anseio e valor social superior, estava ainda longe de alcançar o mesmo grau de inserção, positiva de e concreção. Ora, os direitos da justiça, que genericamente abrangem os direitos sociais e o direito ao desenvolvimento, eram aqueles que, em rigor, vinham caracterizar, na escala progressiva e evolutiva, a introdução tanto dos direitos da segunda como da terceira gerações, acima explicitados. O binômio justiça/liberdade torna-se, de imediato, o pedestal do Estado constitucional dos direitos fundamentais. É um considerável avanço, mas não é o termo da jornada. Haverá na seqüência histórica, pelo prisma da Lei Maior, um Estado constitucional dos direitos fundamentais, que representa a segunda versão do Estado de Direito, em busca de consolidação, e sujeito a avanços e recuos de natureza institucional. A forma mais inovadora debaixo da qual ele aparece é a de Estado Social. As duas colunas de sustentação teórica desse edifício foram levantadas durante o século XIX, quando o Estado Liberal e seu Constitucionalismo doutrinário de separação do Estado e da Sociedade chegavam ao apogeu. (BONAVIDES, 2008, p. 46)
Foi grande a tentativa do legislador originário de confirmar na constituinte a mínima garantia ao estado criador da justiça social. Em tal ímpeto, elencou direitos até então pouco usuais e confirmou uma nova dimensão da dignidade humana.
Entretanto, as forças que se somavam à abertura democrática e plural não permaneciam no ímpeto do grande salto da função estatal na Nova República. Obteve êxito o conservadorismo ao deixar para o legislador ordinário a regulamentação de diversos dispositivos consagrados em 1988.
O fato de o perfil da nova Constituição revelar-se predominantemente liberal-conservador não impediu, porém, que novos e importantes direitos populares fossem previstos, atendendo inclusive ao caráter compromissório das Constituições. Assim, observamos alguns avanços significativos. A
começar pela alternativa de redação de uma Constituição analítica, evitando o equívoco conservador de elaboração de uma Constituição concisa, limitada apenas à declaração dos direitos, sobretudo os direitos individuais e os direitos políticos, e ao estatuto do poder, temas clássicos. Incorporando então novas questões que passaram a ter uma importância cada vez maior na atualidade, merecendo por isto mesmo um estatuto constitucional. A declaração dos direitos, além de suceder ao preâmbulo e aos princípios fundamentais, alterando a sistemática adotada pelas Constituições anteriores, amplia-se consideravelmente; mecanismos mais eficientes e aperfeiçoados de controle do poder foram alcançados; o fortalecimento do Legislativo foi visado. Entretanto, pouco se alterou no atinente à ordem econômica, mantendo-se intacto o modo de acumulação vigente. Neste sentido, não se instrumentalizaram suficientemente aqueles direitos de forma a torná-los mais efetivos, além de simples declaração de intenções, tentativa permanente das elites. Aliás, em comparação com a atividade prévia das subcomissões e comissões temáticas da Constituinte, mais sensíveis à demanda popular, retrocedeu-se significativamente. Além disto, tendeu-se a optar, em questões polêmicas e críticas, pelo subterfúgio ou pelo artifício de remeter a solução final da matéria ao legislador ordinário. O uso e o abuso das definições genéricas e vagas, das fórmulas vazias, das normas programáticas se pretendeu muitas vezes contornar conflitos e impasses políticos, evitando por exemplo os denominados ‘buracos negros’, atendeu principalmente aos objetivos e interesses conservadores, comprometendo e salientando ainda mais o caráter liberal-conservador da nova Constituição. De qualquer forma, o processo constituinte serviu pelo menos para desmistificar a idéia da norma jurídica, e sobretudo a norma constitucional, como mandamento objetivo, neutro e imparcial, revelando ao contrário o conflito de interesses a sinalizar sua elaboração. (CARRION, 1997, p. 111)
Consoante à noção da regulamentação posterior de direitos fundamentais – um verdadeiro fiasco constituinte – tomou força a opinião de que na medida em que Estado desviava recursos dos investimentos sociais, tais garantias nada mais eram que meras programações a serem realizadas com o tempo.
Não haveria, portanto, razão para tamanha importância que ganhou o Estado e seu gerenciamento na Carta Magna de 1988. A legitimação não era, então, um problema e os direitos estavam todos garantidos. Tais pensamentos ignoravam a vontade geral.
Tão mais grave torna-se isto quanto mais tratar-se de concessões apenas em princípio por parte das classes dominantes, remetendo portanto a uma decisão política ulterior o problema da integralização, ou não, das normas constitucionais atinentes a direitos populares. Aliás, do ponto de vista das classes dominantes, a legitimação da ordem estabelecida revela-se uma das principais funções do Direito, cabendo às forças populares lutar pela efetividade daqueles direitos, algo mais do que simples retórica legitimadora. Em suma, a possibilidade de a Constituição, no respeitante a direitos populares, deixar de ser uma Constituição-programa, de reduzida efetividade, e passar a ser uma Constituição-lei, de relativa efetividade,
dependerá basicamente da relação de forças políticas existentes em cada conjuntura precisa. (CARRION, 1997, p. 116)
O sentimento de que a abertura democrática tinha como símbolo a Carta Cidadã de 1988 de fato tinha correspondência. Acreditava-se na justiça social de um estado que ganhava diretrizes e responsabilidades condizentes com as necessidades brasileiras.
A crise que adveio foi resultado não da inaplicabilidade constitucional, mas sim da crença de que determinadas atitudes a serem tomadas não eram função do Estado Brasileiro.
O passo necessário para concretizar o sentimento da abertura democrática e de tal forma garantir o que ali se apresentava não foi dado. Os governos que se sucederam vilipendiaram o patrimônio público mediante a justificativa de que a presença do estado adoecia o mercado. Não se revelou, entretanto, que a verdadeira hecatombe para as finanças públicas era a impagável liquidez exigida pelos organismos estrangeiros.
A fim de que o Estado possa mais e os grupos econômicos possam menos, faz-se mister a plena eficácia da ordem constitucional como força normativa autônoma, sem sujeição a interesses privilegiados que atuam compulsivamente sobre a sociedade por obra única de sua hegemonia financeira e econômica, não raro divorciada do bem comum. Um Estado social só se legitima quando promove a prosperidade econômica e ultima a segurança nacional, quando se faz atuante na esfera material por um princípio positivo, quando diminui o nível dos conflitos sociais, quando intervém menos pelas vias coercivas do que pelas vias persuasivas, quando pune menos e incentiva mais, quando faz da negociação o instrumento hábil de seu diálogo com os entes autônomos da economia e dos interesses sociais, quando oferece a contraprestação, quando substitui a recusa e o confronto pelo consenso e pela cooperação. Mas para chegar-se a um Estado social desse teor, com tal programa de conduta e orientação, faz-se mister uma Constituição democrática e aberta, uma Constituição que só é possível se na composição da Constituinte se acharem representadas todas as forças participantes do pacto social, se for uma Constituição do povo e da nação, veículo da sua vontade soberana, vontade que não se pode desconhecer sem sacrificar a legitimidade. (BONAVIDES, 2008, p. 326)
Soube, sabiamente, o legislador originário elencar atos constitucionais transitórios com a finalidade de permitir a maior efetivação da Constituição que surgia.
Condições mínimas de legalidade, legitimidade e atenção às demandas sociais e políticas foram mais do que óbvias em tal texto constitucional.
Apresentou-se, portanto, mais que devido o ímpeto em se revisar o fator que tanto adoecia as finanças públicas: o endividamento externo e seus reflexos especulativos.
O constituinte bem sabia que somente seria possível colocar em práticos tamanhos direitos, ali proclamados, com o orçamento público devidamente equilibrado e adequado para os gastos futuros e necessários.
Os direitos fundamentais exigiam do Estado Brasileiro mais do que ele poderia, diante da realidade em que se encontrava, fornecer. Não porque nossa organização estava defasada em sua arrecadação, sempre tão impetuosa de receitas, mas sim diante dos desvios de recursos para o rolamento desenfreado dos empréstimos internacionais.
Ignorar a necessária auditoria da dívida externa brasileira é impedir a completa efetivação dos princípios constitucionais. Ao destinar quase metade do orçamento para os juros da dívida, a União deixa de investir em áreas extremamente necessárias, como saúde, educação, moradia.
É de se ressaltar que ignorar tais numerários a áreas tão prioritárias, pelo texto constitucional, é também atacar os direitos humanos.
Não vislumbrou o Congresso Constituinte problemas maiores ao permitir tamanhas conquistas sociais, já que considerou tais direitos fundamentais verdadeiros direitos humanos necessários à realidade sócio-econômica brasileira.
Fato é que a situação apresentou-se clara e necessária: a Auditoria da Dívida Externa Brasileira demonstraria o real montante devido, ao passo que permitiria um plano de pagamento e liberaria o orçamento necessário para garantir os princípios balizados pelo constituinte.
Não foi o que se deu. O relatório criado pela comissão parlamentar jamais logrou
quorum necessário para deliberação da casa legislativa, mesmo diante das conclusões ali
demonstradas.
Os princípios da Constituição de 1988 são sua base e essência do momento político de mudança que se construiu. Sem suas diretrizes perece a crença na melhoria das condições de vida da população. Foi a vontade soberana e democrática que buscou ali elencar todos os seus anseios pela alteração social que até o momento não garantia o mínimo de dignidade humana para grande parcela marginalizada.
A vontade geral, vontade de constituição, vontade de mudança, enfim, vontade de soberania nacional é que nos levou a paradigma político tal que não produziria resultados outros senão princípios deontológicos da melhoria coletiva e geral. Podemos retomar os
conceitos elencados por Rousseau quanto a quem cabe dirigir as forças do Estado. Se é aos particulares que possuem interesse no rolamento especulativo da dívida externa ou ao bem comum e vontade geral.
Sem a efetivação dos tão necessários princípios, perece qualquer tentativa governamental e política na mudança social.
Os princípios são, sem dúvida, a essência da constituição. Ignorá-los é afastar as tentativas democratizantes de 1988.
Desse modo, tudo funciona como se os princípios fossem a chave normativa do constituinte de primeiro grau, invariavelmente disponível para fazer vingar o texto constitucional, sem necessidade de movimentar a dificultosa máquina de reforma do constituinte derivado. Os princípios têm uma virtude manifesta: são a um tempo estabilizadores e transformadores do sistema. Este, graças àqueles, segue lenta evolução e acomodação a situações sociais e constitucionais problemáticas ou imprevisíveis, cujas crises se vêem absorvidas ou solvidas sem que se faça mister recurso a reformas traumáticas ou a cirurgias revolucionárias. O elemento principiológico possui, à verdade, um enorme potencial de conservação e proteção das estruturas constitucionais, que precisa ser admitido, reconhecido e proclamado. Não exagera quem disser esta verdade: os princípios são hoje o espírito das Constituições. (BONAVIDES, 2008, p. 58)
Ao ignorar o preceito de transição democrática e consoante análise do endividamento externo brasileiro, restou o Estado Brasileiro engessado em suas funções e suas diretrizes, agora tidas como programáticas.
Não seria outro o caminho senão o da verdadeira crise da ordem que se estabeleceu: ao ver descumpridos os anseios elencados na abertura política, afastou-se a população do corpo político e permitiu a dissociação entre os mandatários e os contribuintes.
A crise que se abateu é mais consequência dos problemas econômicos, advindos do desarranjo orçamentário, do que propriamente da inadequação constitucional às necessidades sociais e políticas. 8
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A crise constituinte é a própria crise do poder constituinte, a crise de um regime, de um corpo institucional, de um sistema de governo, ao passo que a crise constitucional é tão somente a crise de uma Constituição; por isso mesmo não afeta a titularidade do poder constituinte de primeiro grau, e como se circunscreve ao arcabouço político e jurídico do ordenamento estabelecido, se resolve pela interpretação do poder limitado de reforma, contido juridicamente na Constituição. Em suma, é crise que não se propagada às instituições nem lhe abala os fundamentos. É também a espécie mais familiar à natureza política e institucional dos países desenvolvidos, aqueles que gozam de superior
O colapso da participação popular e da mudança social, nos rumos econômicos, encontrou seu grande ataque no viés econômico-político. Ao passo que ficou o Estado Brasileiro preso aos interesses especulativos, presentes na liquidez orçamentária, também ultrajou as conquistas sociais.
Não se pode vislumbrar como que uma parte da Constituição tornou-se o todo. O que se observa é que ficou toda a base de interesses de lado diante de poucos que determinaram os rumos econômicos a serem tomados.
Tal soberania não nos remete ao que era aspiração em 1988. Todavia, já era advertido por Lassale que governo algum tomaria ímpeto de contrariar interesses tão bem arraigados no funcionamento do sistema. O interesse especulativo é uma parte da constituição sem ser, todavia, o todo. É de se questionar, portanto, como pode uma parte, nação econômica, afastar a outra parte maior, vontade geral. 9
estabilidade em matéria de competência de poderes e exercício de direitos fundamentais. Já os países subdesenvolvidos se acham, pela fragilidade de seus mecanismos econômicos, mais sujeitos a se verem vítimas da crise constituinte, em virtude da inadequação do sistema político e da ordem jurídica ao atendimento das necessidades básicas da ordem social, as quais permanecem insatisfeitas ou postergadas. A crise constituinte sendo portanto um processo, não se exaure nem na outorga nem na promulgação de uma Constituição. Ela de todo se manifesta pelo antagonismo da nova Constituição com as realidades sociais mais profundas. E ocorre naturalmente quando as instituições políticas recém-criadas por obra do braço soberano não alicerçam um poder legítimo, fazendo, ao contrário, perdurar em toda a sociedade o dissenso sobre o consenso. Nesse caso a instabilidade prossegue e a Constituição, desprovida de um substrato básico de aprovação popular, perde a eficácia, a juridicidade, a normatividade. Para resolver uma crise constitucional basta reformar a Constituição; quando muito promulgar outra Constituição. A crise constituinte, ao revés, representa a enfermidade do próprio corpo social. Por isso raramente pode ser debelada. (BONAVIDES, 2001, p. 164)
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Suponhamos, por um momento, que o Governo pretendia implantar uma dessas medidas abertamente contrárias aos interesses dos grandes banqueiros, que esse mesmo Governo entendia, por exemplo, que o Banco da Nação não foi criado para a função que atualmente desempenha e que é a de facilitar ainda mais, o crédito aos grandes banqueiros e aos capitalistas que possuem, naturalmente, todo o crédito e todo o dinheiro do país e que são os únicos que podem descontar as suas firmas, isto é, podem obter numerário naquela instituição bancária para tornar acessível o crédito à gente humilde e à classe