AFASTAMENTO DO SIGILO BANCÁRIO PELA REGRA DE

Considerando que a decisão não esteja na pauta mais próxima de julgamento do Supremo Tribunal Federal, para minimizar os riscos de questionamentos judiciais de quebra de sigilo bancário, bem como as conseqüentes responsabilizações civis das Instituições Financeiras pelo encaminhamento dos dados referidos sob a égide do FATCA, cujo cronograma mais atualizado indica encaminhamento de dados em março de 2015, a Presidência da República publicou recentemente o Decreto nº 8.303¹²¹, de 04/09/2014, que altera o Decreto nº 3.724, de 10/01/ 2001, que regulamenta o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.

Por ele, os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições adminstrados pela Receita Federal do Brasil serão executados por ocupante do cargo efetivo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e terão início mediante expedição prévia de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal - TDPF, conforme procedimento a ser estabelecido em ato do Secretário da Receita Federal do Brasil.

120 PÁDUA, Antônio Carlos Torres de Siqueira Maia e. A mutação constitucional e a coisa julgada no controle abstrato de constitucionalidade: análise de um fragmento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2006.159fls. Dissertação. Mestrado em Direito e Estado. Faculdade de Direito. Universidade de Brasília. Brasília, p. 17. DUARTE, Fernanda e VIEIRA, José Ribas. Teoria da mudança constitucional: sua trajetória nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 41.

121 BRASIL. Decreto nº 8.303, de 04 de setembro de 2014. Altera o Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta o artigo 6º da Lei Complementar nº105 de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de informações referentes a operações e serviços das instituições. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 04 nov. 2014.

Também dispõe que, nos casos de flagrante constatação de prática de infração, como contrabando ou descaminho, em que o retardamento do início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal e, no prazo de cinco dias, contado da data de seu início, será expedido TDPF especial, do qual será dada ciência ao sujeito passivo.

As Requisições de Movimentação Financeira - RMF serão precedidas de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do procedimento fiscal. No ato da intimação, o sujeito passivo deve fornecer:

I - autorização expressa do acesso direto às informações sobre movimentação financeira por parte da autoridade fiscal; ou

II - apresentação das informações sobre movimentação financeira, hipótese em que responde por sua veracidade e integridade, observada a legislação penal aplicável.

A interpretação mais clara desses dispositivos aponta para uma nova configuração do procedimento fiscal, dando-lhe uma roupagem mais aproximada do que seria um due process

of law consentido.

Ademais, neste caso, o sigilo bancário restará preservado, sob fundamento legal do inciso V do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei Complementar nº 105/2001¹²², que não considera quebra de sigilo a divulgação de informações confidenciais com o consentimento expresso do titular¹²³.

Esta foi provavelmente uma saída institucional para evitar o enfretamento direto do tema do sigilo bancário pelo Poder Judiciário, muitas vezes moroso e ineficiente. Também minimiza os riscos jurídicos dos bancos quanto aos questionamentos dessa espécie, já que a relação dar-se-á entre um ente público (Receita Federal) e o sujeito passivo, ficando o banco, enquanto intermediário das informações financeiras, como mero expectador, de modo a preservar seus deveres de discrição.

122 BRASIL. Lei Complementar nº105, de 10 de Janeiro de 2001. Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp105.htm >. Acesso em: 19 ago. 2014. Segundo a disposição: “ Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 3º Não constitui violação do dever de sigilo: V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados ”

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Esta alteração do sentido normativo poderia ser feita via norma infraconstitucional (Decreto legislativo)? Esta questão também será discutida no bojo dos argumentos levados à Corte por ocasião dos julgamentos sobre o sigilo bancário referido.

Ambas hipóteses de exceção (incisos I e II, do parágrafo 3º do Artigo 4º do Decreto nº 3.724/2001)¹²⁴descaracterizam a proteção do sigilo bancário, informando que existe vontade consciente do titular da conta em repassar tais informações. Esta premissa também poderá figurar nos contratos bancários, a fim de dar mais eficácia às fiscalizações e investigações alinhadas no contexto contemporâneo, numa espécie de contrato de adesão.

Mas, e quando não houver consentimento expresso do sujeito passivo? Poderá ele judicializar a questão, questionando o ato da Receita Federal, por intermédio, por exemplo, de Mandado de Segurança?

A afirmação positiva se impõe. As instituições financeiras fatalmente seriam questionadas sobre o repasse das informações e eventual violação ao seu histórico dever de sigilo bancário. Nos casos do F.A.T.C.A., o cliente-correntista também pode evitar a renúncia expressa do sigilo bancário prevista nas cláusulas contratuais e procurar o Judiciário. Para a lei norte-americana, enquadram-se, neste caso, nas hipóteses de cidadãos “não cooperantes” ou “recalcitrantes”. Em outras palavras, as pessoas físicas e jurídicas que, identificadas como

US Person, não autorizem o envio de informação àquelas autoridades, ou ainda, aquelas com

indício de US Person que não proverem à instituição financeira documentação hábil que desabone tal indício.

Segundo a legislação, ao deparar-se com pessoas recalcitrantes, as instituições financeiras participantes do F.A.T.C.A. deverão encerrar contas pertencentes àquelas já existentes na data da obrigação ou irão recusar-se a proceder abertura de contas novas, caso inexistentes, o que poderá gerar pesados riscos jurídicos de questionamento judicial, considerando não só o tratamento jurisprudencial dado à matéria de sigilo bancário, mas também àquele aplicável aos contratos bancários - contratos de consumo - cuja abusidade das cláusulas poderá ser demonstrada no caso concreto¹²⁵.

Aventa-se a possibilidade de encerrar as contas com fundamento no que dispõe a Resolução BACEN nº 1682/90, a qual vela pela regularidade das contas, permitindo o encerramento das contas com informações irregulares¹²⁶. Ademais, os contratos bancários, a despeito de formalizados por adesão, podem ser encerrados por qualquer uma das partes envolvidas, tendo a instituição financeira a obrigação de esclarecer ao depositante as condições ou critérios para tal, bem como direitos e obrigações circunstanciais.

124 Referência já realizada ao longo do texto.

125 BRASIL. STJ. Súmula 381. DJe 05/05/2009. Cf. o enunciado da referida súmula: “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

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BACEN. Resolução nº 1.682, de 31 de janeiro 1990. Disponível em: < http.//www.bcb.gov.br >. Acesso em 04 nov. 2014.

Estes são exemplos de como sistemas regulatórios formais e informais podem conviver na concepção do que seria o direito da pós-modernidade, já que as demandas contemporâneas necessitam de respostas rápidas que muitas vezes não podem aguardar a solução tradicional dos Poderes Estatais.

2 PANORAMA INTERNACIONAL: O FATCA COMO ARRANJO LEGISLATIVO