As práticas governamentais de controlar ou manipular recursos financeiros conceituam-se como “política econômica”. No que concerne aos objetivos das políticas públicas em geral, é possível estabelecer três categorias de ferramentas de políticas macro e microeconômicas, a saber: (i) serviços que são prestados por meio da arrecadação de impostos, (ii) práticas de fracionamento e manipulação dos coeficientes dos impostos, (iii) estabelecimento de isenções fiscais.174 Porém, por meio da regulação da atividade econômica, pode a administração pública interferir na precificação dos serviços públicos175, manipulando artificialmente os índices inflacionários ou outros indicadores da economia.
Como forma de evitar interferências indesejáveis do governo nas diversas atividades econômicas relevantes, a AIR revela-se como uma ferramenta eficiente para imprimir melhorias na qualidade das normas regulatórias.Tal exame organiza-se por meio de uma análise que pode ser feita ex ante e ex post, segundo o binômio necessidade e utilidade. Como resultante temos o inclusive a redução da quantidade excessiva de normas vigentes (desregulação).176
A AIR consiste na análise e avaliação dos possíveis benefícios, custos e impactos de regulações novas ou já existentes177. Através desse método, alcança-se um melhor desenho, implementação e o monitoramento de melhorias dos sistemas regulatórios., Logo, oferece-se uma metodologia de
174 DODS, Annielise. Comparative public policy. Palgrave, 2012, p. 65
.
175 Ibid. p. 66.
176 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior Tisi. O preço exorbitante da tarifa de energia
elétrica: a necessidade de uma análise de impacto regulatório como pressuposto de desenvolvimento econômico do país. Canal Energia. São Paulo, 2018.
177 OECD. Best Practice Principles for Improving Regulatory Enforcement and Inspections. France, 2013.
avaliação das consequências regulatórias.178 Essa ferramenta tem sido empreendida em diversos países como estratégica imprescindível à eficiência regulatória, sendo utilizada por órgãos vinculados ao Poder Executivo e que possuem a atribuição de orientar e fiscalizar a atuação das diversas agências reguladoras.179
Tem por objetivo auxiliar na tomada de decisão e contribuir para uma regulação eficiente, eficaz, transparente e responsável, constituindo-se, assim, em um dos pilares da governança regulatória. A AIR auxilia na redução dos riscos associados à interferência na atividade econômica, confere maior previsibilidade nesse processo, o que resulta em ganhos em eficiência e qualidade na regulação. Permite ainda a efetiva participação dos agentes interessados (stakeholders), seja por meio da participação em consulta pública ou audiência pública, confere maior transparência e possibilita uma prestação de contas, inclusive podendo responsabilizar as falhas cometidas pelo regulador (accountability), tudo com o objetivo de primar por segurança e estabilidade regulatória.180
Com efeito, passa-se a legitimar a tomada de decisão do regulador, pautada com base em evidências empíricas, o que afasta decisões discricionárias e imotivadas no processo de edição de regulamentos. Além disso, previne a indevida e prejudicial intervenção da administração pública na regulação da atividade econômica. Por fim, contribui-se para a desregulação, confere-se maior atratividade de investimentos, ganha-se maior competitividade do mercado (livre concorrência) e afastam-se abusos do poder econômico.181
A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE é a principal instituição internacional que 178 KIRKPATRICK, C; PARKER, D. Regulatory Impact Assessement and Regulatory Governance in Developing Countries. Public Administration and development, 2004.
179 OECD. Regulatory Impact Analysis. Best Practices in OECD Countries. Paris, 1997.
180 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. Análise de Impacto Regulatório – AIR como Garantia de Segurança e Estabilidade Regulatória. Canal Energia. São Paulo, 2016.
incentiva a adoção de AIR, por meio de manuais e procedimentos. Tais ferramentas de avaliação regulatória são endereçados aos 34 (trinta e quatro) países membros e àqueles que almejam melhores práticas regulatórias. Apesar do Brasil ainda não ser um país membro, algumas das orientações da OCDE têm sido implementadas.182
O Office of Information and Regulatory Affairs – OIRA foi criado nos Estados Unidos em 1980, sendo vinculado ao Office of Management and Budget – OMB da Casa Branca (White House). Tal departamento tem a competência de avaliar a atividade desempenhada pelas agências reguladores federais, nos casos em que o impacto econômico é acima de 100 milhões de dólares estadunidenses.183
O Reino Unido adota AIR desde a década de 80. Em 2012, houve uma restruturação e foi criado o Better Regulation Delivery Office – BRDO, órgão vinculado ao Department for Business, Innovation and Skills – BIS.184
Os mexicanos instituíram, no ano 2000, a Comisión Federal de Mejora Regulatoria – COFEMER, vinculada à Secretaría de Economia, instituída. Trata-se da única experiência empreendida na América Latina, cuja adoção de AIR tem colocado o México como detentor de alguns dos melhores indicadores de eficiência regulatória do mundo.185
A Alemanha implementou a AIR por meio do Nationaler Normenkontrollrat – NKR (Conselho Nacional de Controle de Normas), que é um órgão vinculado ao Chefe do Governo Federal (Chancelaria), instituído em 2006.186
182 Ibid.
183 Ibid.
184 Ibid.
185 OECD. OECD Regulatory Policy Outlook 2015. Evidence-based policy making
through RIA. France, 2015.
186 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. Análise de Impacto Regulatório – AIR como Garantia de Segurança e Estabilidade Regulatória. Canal Energia. São Paulo, 2016.
Na União Europeia a AIR foi implementada no âmbito do Impact Assessment Board – IAB, órgão vinculado ao Gabinete do Secretário-Geral da Comissão Europeia, instituído em 2006.187
Sinteticamente, o procedimento de uma AIR subdivide-se nas seguintes fases: (i) descrição com mapeamento das normas vigentes, definição do problema e objetivos políticos e demonstração da necessidade de nova regulação; (ii) opções e alternativas que podem ser adotadas, inclusive não regulatórias; (iii) custos diretos e indiretos para quantificar os impactos da regulação (econômicos, financeiros, sociais e ambientais); (iv) consulta pública para coleta de informações com participação dos interessados (stakeholders); (v) fase de cumprimento e execução com descrição da política de conformidade com as normas e instrumentos garantidores de cumprimento; e (vi) acompanhamento regulatório com mecanismos de coleta de informação e definição da validade da norma regulatória (manutenção, modificação ou extinção).188
De forma semelhante é o procedimento adotado pela BRDO (UK). Essa prática empregada dispõe sobre diversas fases sequenciais que devem ser seguidas, na seguinte ordem: (i) definição do problema e dos objetivos a serem alcançados; (ii) consulta com participação dos stakeholders para validar as conclusões alcançadas nas fases anteriores; (iii) seleção das diferentes opções a serem consideradas; (iv) escolha do método de análise; (v) mapeamento de dados para mensurar custos e benefícios de todas as opções identificadas; (vi) análise e comparação das opções, segundo o método definido, e elaboração do relatório de AIR e da norma regulatória; (vii) consulta pública das minutas do relatório de AIR e da norma regulatória para validação do resultado com os interessados; (viii) ajuste do relatório de AIR e sugestão da medida 187 Ibid.
188 VALENTE, Patrícia Rodrigues Pessoa. Avaliação de Impacto Regulatório. Uma
ferramenta à disposição do Estado. Dissertação de Mestrado, USP. São Paulo,
regulatória a ser adotada pelo agente regulador responsável pela tomada de decisão; (ix) monitoramento da regulação, mediante levantamento de informações para os stakeholders e o regulador.189
Conforme visto, a AIR é empreendida nos países analisados como ferramenta estratégica. Sua utilização compete aos órgãos vinculados ao Poder Executivo. Tais instâncias detém a competência de fiscalizar e orientar o exercício das suas agências reguladoras.190
O Decreto nº 4.176/2012 dispõe sobre modelo de AIR em seu anexo. Essa norma orienta que esse modelo de avaliação seja utilizado nos atos normativos que devem ser submetidos à apreciação da Presidência da República. Contudo, o mecanismo tem sido pouco utilizado pela administração pública federal.191
Com o objetivo de contribuir para o sistema regulatório, o Governo Federal criou, em 2007, o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão e Regulação (PRO-REG). Esse programa tem como escopo permitir a coordenação entre as agências reguladoras federais, implementar mecanismos de accountability, permitir a participação social e melhorar a qualidade da regulação do mercado. Com isso, o país iniciou um processo de reforma regulatória. Almejava-se a implementação da AIR em todas as agências até 2010. Essas medidas contaram, inclusive, com o apoio do Tribunal de Contas da União – TCU, através do Acórdão nº 240/2015.192
Com o objetivo de reestruturação das agências reguladoras federais, foi editado o Projeto de Lei do Senado Federal – PLS nº 52/2013, cuja redação originária, de relatoria 189 BRDO. Better Regulation Framework Manual. Março, 2015.
190 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. Análise de Impacto Regulatório – AIR como Garantia de Segurança e Estabilidade Regulatória. Canal Energia. São Paulo, 2016.
191 Ibid.
do Senador Walter Pinheiro, previa a criação de uma Câmara de Supervisão Regulatória, vinculada ao Senado Federal. Todavia, essa previsão foi excluída no relatório substitutivo da Senadora Simone Tebet.
Mais recentemente, o PLS nº 52 foi convertido no PLS nº 6.621/2016, de autoria do Senador Danilo Forte. Suas disposições trazem maior transparência no processo decisório das agências reguladoras federais e a obrigatoriedade de AIR na adoção e proposta de alterações normativas de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. Além disso, para os casos em que não forem adotados, deverão conter nota técnica ou outro documento que fundamente a proposta de decisão.193
Como resultado do PRO-REG, a AIR foi adotada pelas agências reguladoras federais: ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANS, ANAC e ANCINE. Esse instrumento de avaliação regulatória tem sido utilizado pelos menos em alguma medida, quando comparado com o procedimento adotado nos países supramencionados.194
193 Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.
§ 1º Regulamento disporá sobre o conteúdo e a metodologia da AIR, sobre os quesitos mínimos a serem objeto de exame, bem como sobre os casos em que será obrigatória sua realização e aqueles em que poderá ser dispensada.
§ 2º O regimento interno de cada agência disporá sobre a operacionalização da AIR em seu âmbito.
§ 3º O conselho diretor ou a diretoria colegiada manifestar-se- á, em relação ao relatório de AIR, sobre a adequação da proposta de ato normativo aos objetivos pretendidos, indicando se os impactos estimados recomendam sua adoção, e, quando for o caso, indicando os complementos necessários.
§ 4º A manifestação de que trata o § 3º integrará, juntamente com o relatório de AIR, a documentação a ser disponibilizada aos interessados para a realização de consulta ou de audiência pública, caso o conselho diretor ou a diretoria colegiada decida pela continuidade do procedimento administrativo.
§ 5º Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão.
194 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. Análise de Impacto Regulatório – AIR como Garantia de Segurança e Estabilidade Regulatória. Canal Energia. São Paulo, 2016.
Entretanto, conforme os diversos países que foram analisados, a AIR deveria ser implementada, especialmente, por órgão supervisor das agências reguladoras. Além disso, a avaliação era recomendada somente para os casos de relevante impacto econômico, financeiro, social ou ambiental. Nos EUA, conforme exposto, a AIR é utilizada somente quando o impacto econômico é acima de 100 milhões de dólares.195
Com a edição da Resolução Normativa nº 540/2013, que aprovou a Norma de Organização ANEEL 040, a ANEEL passou a utilizar AIR. No entanto, essa prática tem levado, na grande maioria dos casos, a mero preenchimento do formulário padrão. Não há a edição de relatório técnico específico, análise efetiva de custo-benefício e consulta pública. A norma regulatória tem sido editada antes da audiência pública, ou seja, sem ouvir os stakeholders, o que resulta em prejuízo significativo na eficiência da norma produzida e na legitimação do regulador.
Contudo, a partir da Resolução Normativa nº 798/2017, a ANEEL passou a instaurar consulta pública específica para empreender AIR em casos relevantes e que efetivamente demandam a sua adoção. Tal prática ocorreu nos seguintes Avisos de Consulta Pública – ACPs: (i) ACP nº 007, que tem por objeto o Leilão de Eficiência Energética; (ii) ACP nº 028, que tem por objeto alterar os sistemas de medição utilizados nas redes de distribuição; (iii) ACP nº 030, mudança na regulamentação das distribuidoras sobre segurança do trabalho e das instalações; (iv) ACP nº 032, que cuida da regulamentação da prestação do serviço público de transmissão de energia elétrica associada às instalações em corrente contínua em alta tensão.
195 Neste ponto, destaca-se que a agência reguladora federal de energia dos EUA, a Federal Energy Regulatory Comission - FERC, constitui-se como agência reguladora independente e não adota AIR como pressuposto regulatório.
Ressalte-se que a AIR não deve ser apenas uma ferramenta para auxiliar as agências reguladoras na tomada de decisão ou na produção de suas normas. Pode (e deve) também ser utilizada na edição de leis e decretos que possam imprimir relevante impacto nas diversas atividades econômicas reguladas.196
Para que haja a correta utilização desta complexa ferramenta, que é a AIR, é importante a dotação de recursos específicos para a capacitação de servidores públicos. Esse processo de aprendizado ocorreria, inclusive, mediante intercâmbio internacional, sob pena deste importante instrumento se tornar mais um instrumento burocrático e inoperante. Mas também, tudo isso deve estar aliado à criação e instituição de um órgão nacional de supervisão das agências reguladoras, como ocorre em boa parte dos países membros da OCDE.197
À vista disso, passa-se a expor considerações específicas no que tange às intervenções políticas tarifárias. Consideram-se àquelas que causaram prejuízos significativos à indústria e à economia do país, cujos pressupostos justificam a adoção de AIR neste contexto.
2.2. Intervenções políticas tarifárias como
pressupostos justificadores para a adoção da AIR
Com a adoção da AIR na tomada de decisões político-regulatórias, alguns dos impactos econômicos poderiam ser afastados ou mitigados. Cita-se, como exemplo, a intervenção política na renovação antecipada das concessões GTD, realizada por meio da Medida Provisória nº 579/2012, que ocasionou prejuízo na ordem de 110 bilhões de reais.198
196 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. Análise de Impacto Regulatório – AIR como Garantia de Segurança e Estabilidade Regulatória. Canal Energia. São Paulo, 2016.
197 Ibid.
198 Caos do setor elétrico já custou mais de R$ 110 bilhões em quatro anos. Gazeta do Povo. Curitiba, 2016.
Em 2017, a KPMG e o Instituto Acende Brasil publicaram o estudo EVA. Tal estudo apontou a baixa rentabilidade do setor elétrico, de 2011 a 2016, com prejuízo de 103,5 bilhões de reais, conforme Gráfico 1 abaixo.
Gráfico 1 – EVA Brazilian Electricity Sector 2011 – 2016
Fonte: Elaborado pela KPMG e Instituo Acede Brasil a partir de dados da ANEEL, ABRAGE, ABRATE, ABRADEE, Capital IQ, Factiva, EMIS, company reports, News clips, KPMG analysis.199
O objetivo do Governo Federal na ocasião era, mediante subterfúgios, melhorar os indicadores econômicos (especialmente conter a inflação). Para tanto, o governo utilizou-se da redução das tarifas de energia elétrica para o patamar de 20%, e, com isso, indiretamente, alcançar uma imagem positiva nas eleições de 2013.
Todavia, antes mesmo da edição da MP nº 579/2012, os reservatórios das usinas hidrelétricas estavam deplecionados em função do regime hidrológico desfavorável. Essa condição, segundo as previsões, perduraria por alguns anos. Com isso, já se sabia anteriormente, que haveria aumento dos custos de geração de energia, tendo em vista os elevados custos do 199 KPMG e Instituto Acende Brasil. EVA (Economic Value Added) analysis - Brazilian Electricity Sector.
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KPMG & Instituto Acende Brasil: EVA (Economic Value Added) analysis - Brazilian Electricity Sector
Source: ANEEL, ABRAGE, ABRATE, ABRADEE, Capital IQ, Factiva, EMIS, company reports, news clips, KPMG analysis
Results Summary –Base and Sensitivity
Consolidated EVA (Base): - R$ 103,5 Bi
Consolidated EVA (Sensitivity– without Eletrobras): - R$ 10,9 Bi
4,5 1,6 -4,8 -6,2 -7,6 1,6 -16,2 -15,5 -33,2 -27,5 -34,6 23,5 -40,0 -30,0 -20,0 -10,0 10,0 20,0 30,0 2011 2012 2013 2014 2015 2016 EVA (R$ Bi)
Sensitivity Base Case
In the sensitivity analysis we excluded Eletrobras and its subsidiaries, since in 2016 the company received non-recurring revenues that generated a 675% increase in NOPAT from 2015 to 2016.
despacho de usinas termoelétricas, em valores bem superiores à geração hidrelétrica.200201
Com efeito, percebe-se que o Governo Federal, naquela ocasião, emitiu um sinal econômico equivocado aos consumidores. Tal subsídio os induziu- a aumentar o consumo em situação de escassez energética, resultando no aumento de aproximadamente 8% no consumo de energia em 2013. No entanto, as boas práticas regulatórias sinalizavam que o correto seria decretar o racionamento. Com a instituição da tarifa de contingência ou sobre-tarifa, seria possível reduzir o consumo por meio de um adequado sinal econômico à população. Além disso, se consideraria os custos elevados do despacho das usinas termoelétrica necessárias para substituir o déficit da geração hidrelétrica.202203
Em razão do regime hidrológico desfavorável e da não adoção do racionamento para conter o consumo de energia elétrica e ajustar os contratos de compra e venda de energia elétrica no ambiente regulado (CCEARs) – entre outros fatores estruturais e conjunturais – a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE204 contabilizou a existência de mais de 300 decisões judiciais liminares favoráveis aos agentes. Essa crescente contestação dos agentes impactou substancialmente a liquidação das operações comerciais no Mercado de Curto Prazo (MCP), trazendo prejuízos aos
200 Em 17/04/2014, o Custo Variável Unitário – CVU das usinas termoelétricas (UTEs) da Enguia Gen PI Ltda. estava no patamar de R$ 725,65/MWh, ao passo que o leilão A-5 de energia nova, realizado em 28/11/2014, que tem como escopo contratar energia no mercado regulado para suprimento das concessionárias de distribuição de energia elétrica, teve o preço médio de R$ 196,11/MWh, com o valor de R$ 205,19/MWh para as usinas termoelétricas. (ANEEL. Nota Técnica n° 026/2014-SRG/ANEEL, de 13/05/2014, processo nº 48500.002495/2014-19; ANEEL. Leilão A-5 registra R$ 196,11 por MWh para preço médio de venda de energia).
201 TISI, Yuri Schmitke Almeida Belchior. O preço exorbitante da tarifa de energia
elétrica: a necessidade de uma análise de impacto regulatório como pressuposto de desenvolvimento econômico do país. Canal Energia. São Paulo, 2018.
202 Ibid.
203 Vide TCU. Acórdãos TC 013.099/2014-0 e TC 993/2015.
geradores, comercializadores e consumidores de energia elétrica.205
Tecidas tais considerações, passa-se adiante a abordar os reflexos do preço da tarifa na política pública tarifária de energia elétrica. Considera-se, especificamente, o impacto na indústria decorrente do crescente aumento do preço da tarifa e as contribuições que a correta adoção de uma AIR pode trazer nas propostas de alteração do marco regulatório vigente.
3. Reflexos tarifários na política pública tarifária