ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSITIVIDADE E NEGATIVIDADE DOS

CAPÍTULO II: SOBRE A POSITIVIDADE E OS CUSTOS DOS DIREITOS

2.2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSITIVIDADE E NEGATIVIDADE DOS

Em razão da evolução histórica e das características dos direitos fundamentais formuladas a partir da necessidade ou não de prestações positivas do Estado para sua realização, a divisão entre os direitos fundamentais de liberdade e os direitos fundamentais econômicos ou sociais é associada aos direitos de cunho negativo e aqueles de caráter positivo, respectivamente.

Aqui, faz-se imprescindível ressaltar que a expressão “positivo” é utilizada para qualificar os direitos que não possuem qualquer relação com a fonte de onde os mesmos promanam. A reserva é importante, pois sabe-se que a expressão “positivo” é plurissignificativa e pode dar margem à confusões que se pretende evitar. Normalmente, associa-se ao “direito positivo” como

Assim o faz , por exemplo, BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Cidadania e res publica: a emergência dos direitos republicanos. In: Revista de Direito Administrativo. v. 208 (1997), pp. 147-181.

GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direito: Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 149.

sendo um conjunto de normas válidas de determinado ordenamento jurídico. É objeto de outra dicotomia tratada pelas ciências jurídicas entre “direito positivo e direito natural”. Aqui, “positividade” conecta-se com o atuar do Estado dentro do campo material.

Dessa forma, os direitos de liberdade ou direitos negativos estariam “definitivamente marcados pelo traço da liberdade compreendida como não-impedimento, a chamada liberdade geográfica”, “significando um espaço de vida no qual a interferência de terceiros - particulares ou Estado – apenas ocorre se houver vontade do homem livre”76. Como decorrência dessa visão tradicionalista, os direitos de liberdade ou direitos negativos gozariam de plena eficácia jurídica e aplicabilidade, porquanto não dependeriam de regulamentação posterior.

Já os direitos sociais são usualmente identificados na condição de direitos positivos, em razão de que do Estado não se espera uma abstenção, mas uma ação concretizadora do direito fundamental em análise. Norberto Bobbio77, repassando a argumentação tradicional sobre esses direitos, assevera que “enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado”.

Nesse sentido, cumpre assinalar também o que diz José Reinaldo de Lima Lopes78:

LOPES, José Reinaldo de Lima. "Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, org. José Eduardo Faria. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 126 e 128.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. C. N. Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.72.

“Os novos direitos [sociais], que aliás nem são tão novos visto que já se incorporaram em diversas Constituições contemporâneas, inclusive brasileiras anteriores a 1988, têm características especiais. E esta consiste em que não são fruíveis ou exeqüíveis individualmente. Não quer isto dizer que juridicamente não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exige judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua eficácia de atuação do Executivo e do Legislativo por terem caráter de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da saúde pública, dos serviços de segurança e justiça, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer, a assistência aos desamparados, a previdência social, e outros previstos no artigo 6º, no artigo 7º, sem conta as disposições dos incisos do artigo 170, do artigo 182, do artigo 193, do artigo 225, e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituição de 1988”. (grifos do original)

Assim, ficou assentada doutrinariamente a dicotomia ou cisão entre os direitos negativos e positivos. Os primeiros configuram os direitos da liberdade que não necessitam de qualquer interferência estatal, possuindo assento na própria Constituição, i.e., outorgam fruição imediata de benefícios e são passíveis de exigência, se acaso forem negados. Já os direitos sociais, que seriam positivos, necessitariam de recursos materiais e interposição legislativa para se fazerem eficazes, não sendo passíveis de fruição imediata. A distinção ficou assim colocada na doutrina, ressaltando-se que existem acirradas discussões sobre a possibilidade de se extrair direitos a prestações positivas diretamente da Constituição, assunto a ser melhor trabalhado mais adiante.

Ainda sobre a dicotomia direitos positivos/negativos, Sarlet acredita que a relação entre os direitos de cunho positivo e de cunho negativo pode, a despeito da conhecida indivisibilidade dos direitos fundamentais, se revelar como uma espécie de dualismo relativo e não absoluto, caracterizado por uma diferença de objeto e função entre as duas distinções, sem expressar uma lógica de antagonismo e exclusão79.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.225.

Na presente quadra de estudos, é possível destacar duas questões estritamente relacionadas à dicotomia direitos positivos/negativos construída doutrinariamente: a) a obrigação ou não de prestação material do Estado, atribuindo-se à expressão “direitos positivos” àqueles que reclamam prestação estatal para sua efetivação; b) os custos dessas prestações para o erário público, se estiver em discussão um direito positivo. Dessa forma, a omissão estatal no trato dos direitos negativos não gera custos para o erário, ao passo que as prestações materiais pertinentes aos direitos positivos criam despesas e oneram o poder público. Mais adiante ver-seá se estes pressupostos se confirmam diante da realidade prática e das construções doutrinárias mais recentes.

No contexto dessa dicotomia pode-se destacar as principais correntes doutrinárias que se formaram a respeito da exigibilidade dos direitos positivos e dos negativos: a dos que entendem serem exigíveis apenas os direitos negativos, que não demandam recursos (não se encontram sob a “reserva do possível” financeira), e independem de intermediação legislativa. Essa corrente nega eficácia aos direitos sociais, justamente por possuírem carga positiva; a dos que entendem que desfrutam do atributo da exigibilidade todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição. Enxergam os direitos sociais com o mesmo nível dos direitos individuais80, decorrendo uns dos outros; e uma terceira corrente entende haver um núcleo essencial de direitos positivos ligados ao “mínimo existencial” ou “mínimo social” que seria sempre exigível, ficando os demais direitos sociais sob a “reserva do possível”.

Nessa terceira corrente está a posição de Ricardo Lobo Torres, segundo a qual é possível exigir-se prestações positivas de direitos sociais ligadas ao mínimo existencial. Para ele, há um

De acordo com as lições de Paulo Bonavides, não há distinção de grau nem de valor entre os direitos sociais e os individuais. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 595.

direito a condições mínimas de dignidade, que não é passível de intromissão do Estado, o qual possui ainda o dever de atuar positivamente no sentido de concretizar esses direitos. Esse mínimo existencial não tem conteúdo constitucional específico e vale para todo e qualquer direito, ainda que originalmente não-fundamental, considerado em seu sentido indispensável e inalienável. O autor associa as condições de liberdade do indivíduo ao mínimo necessário à existência, sem o qual cessariam as possibilidades de sobrevida, das quais nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados81. Na verdade, as prestações do mínimo social são aqui relacionadas ao “status positivus libertatis” e podem ser diretamente exigidas do Estado. É interessante e polêmico o posicionamento do autor quanto aos demais direitos sociais:

“O ‘status positivus socialis’ é de suma importância para o aperfeiçoamento do Estado Social de Direito, sob a sua configuração de Estado de prestações e em sua missão de protetor dos direitos sociais e de curador da vida social, responsável pela previsão ou cura da existência (Daseinvorsorge para os alemães): compreende o fornecimento de serviço inessencial (educação secundária e superior, saúde, moradia, etc.) e as prestações financeiras em favor dos fracos, especialmente sob a forma de subvenções sociais. (...) O ‘status positivus socialis’, ao contrário do ‘status positivus libertatis’, se forma de acordo com a situação econômica conjuntural, isto é, sob a ‘reserva do possível’ ou na confomidade da autorização orçamentária”.82

Como se verá adiante, essa distinção entre direitos positivos e direitos negativos é insuficiente e simplista para a realidade complexa dos nossos dias.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, volume III; os direitos

humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 141 e ss.

2.3 A DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS

No documento Direitos fundamentais e exigibilidade dasprestações sociais: a eficácia jurídica das normasconstitucionais de direitos sociais prestacionais e opapel do judiciário (páginas 73-78)