Os estudos de poder de Foucault, por meio do discurso, foram verdadeiras escavações arqueológicas aos séculos XVII e XVIII; por isso, Foucault é, às vezes, referido como historiador. Para empreender a tarefa de construção desta tese, afirma-se a possibilidade de se compreender o Direito numa perspectiva argumentativa e retórica, como fala ou discurso. Para compor uma análise do Direito enquanto fala ou discurso, foi preciso investigar quais as possibilidades da análise do discurso enquanto método, na busca de verificar sua aptidão para servir às pesquisas jurídicas, e especialmente no presente estudo, nas quais se
432
Registre-se que tal recorte (a sexualidade humana) é resultante da contingência da doutoranda, que empreendeu estudos nesse sentido durante um período de aproximação com a Sociologia, como aluna especial do programa de pós-graduação de Ciências Sociais da Universidade Federal do Ceará, por um ano. Ressalte-se, entretanto, que as reflexões filosóficas sobre biopolítica e o método de análise do discurso tem aplicabilidade em qualquer problematização referente a controvérsias que exijam do Judiciário uma reflexão sobre a biopolítica (questões sobre a vida e a morte, em casos de aborto, transplantes de órgãos, disposição de vontade sobre o corpo e partes do corpo, dentre outros).
afirmam que a fundamentação se compõe de argumentos. Considerando que o objetivo deste capítulo é identificar as principais estratégias argumentativas empregadas na produção de narrativas judiciais de fundamentação de decisões, será verificado em que medida a análise do discurso é consistente e viável enquanto método, considerando ainda a possibilidade de realizar apenas uma análise crítica dos argumentos decisórios escolhidos como objeto de investigação.
Como método, a análise do discurso propõe, nas ciências da linguagem, um programa de tratamento da questão do sentido. A análise do discurso trabalha categorias como o enunciado e a enunciação, o texto e o contexto, a significação, o sentido e o uso, o discurso, as formações discursivas e os gêneros 433. São voltados para o estudo do funcionamento da linguagem, ao considerar o discurso como um lugar de produção de sentidos, no
reconhecimento de que há muitas maneiras de significar: “por esse tipo de estudo se pode
conhecer melhor aquilo que faz do homem um ser especial com sua capacidade de significar e significar-se” 434.
Como método, a análise do discurso é utilizada em muitas áreas de pesquisa
científica. Para a expressão “análise do discurso como método” como argumento de busca
para pesquisa nos bancos da SciElo – Scientific Electronic Library on line – foram indexadas 95 pesquisas, somente no Brasil, incluindo artigos da área da saúde – prioritariamente -, da Linguística e das Ciências Sociais 435. Segundo Viaro e Valore, a análise do discurso propicia, ao constituir-se na interface de muitos discursos, “um reposicionamento do olhar sobre aquilo que já tomou formas íntimas e conhecidas, auxiliando assim na operação de cortes de moldes bem sedimentados – cortes que fazem pensar”, numa perspectiva foucaultiana 436. Segundo ainda Rodrigues Júnior, a Análise Crítica do Discurso (ACD) tem sido considerada uma teoria potencial para o entendimento das relações de poder e das ideologias frequentemente
presentes no discurso: “vários teóricos concordam que a ACD tem contribuído para a
compreensão de inúmeros fenômenos linguísticos que, mormente, retratam hegemonias
433 Cf. MAZIÈRE, Francine. A análise do discurso: história e práticas. Trad. Marcos Marcionilo. São Paulo:
Parábola, 2007. Ver também, sobre essas categorias, MAINGUENEAU, Dominique. Análise de textos de comunicação. Trad. Camila P. de Souza-e-Silva e Décio Rocha. 5 ed. São Paulo: Cortez, 2008.
434
ORLANDI, Eni P. Análise do discurso: princípios e procedimentos. 7 ed. Campinas-SP: Pontes, 2007, p. 15.
435Pela mesma pesquisa feita junto a SciElo, não houve nenhuma referência para a expressão de busca “análise
do discurso jurídico”
436
VIARO, Renne Volpato. VALORE, Luciana Albanese. Método, análise e verdade em psicologia: análise institucional do discurso. Disponível em < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414- 98932011000400005&lang=pt>. Acesso em 09.ago.2013.
opacas, uma vez que a linguagem é um instrumento poderoso para a disseminação de
conceitos preconcebidos, bem como de ideologias” 437
. Os estudos também ressaltam a dificuldade e os limites do método.
Trata-se, portanto, de método mais compatível com a atividade de interpretação do que com o estudo das estratégias argumentativas na justificação de uma decisão judicial. São aportes para uma abordagem hermenêutica do discurso jurídico, na busca de desvelar os sentidos das palavras e das expressões utilizadas no discurso decisional. No caso da proposta de um estudo retórico e argumentativo, mais adequado seria proceder a uma análise crítica do discurso jurídico decisório, a partir de categorias referenciais desenvolvidas nas teorias argumentativas.
As ideias que se articulam nesse estudo são aquelas de Estado securitário e biopolítica. A existência de uma decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, viabiliza a opção por uma análise qualitativa, a partir dos votos de fundamentação desse julgamento. A Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, de equiparação da união homoafetiva à união estável, gerou impactos tanto no sistema jurídico como no sistema securitário brasileiro, além de ter merecido destaque na mídia e estar disponível, na íntegra, com o detalhamento dos fundamentos argumentativos, junto ao site do Supremo Tribunal Federal – STF, possibilitando a amostragem por conveniência. A pesquisa, portanto, não abordou quantitativamente decisões judiciais no campo da biopolítica. No mesmo sentido, Adeodato ressalta que a retórica analítica não adota os critérios científicos das ciências sociais em geral, os quais enfatizam uniformidade e consistência, além de quantificação, no levantamento dos dados: “a retórica analítica é mais flexível e reconhece expressamente a interferência do pesquisador sobre seu objeto, apesar da busca constante de
neutralidade descritiva” 438
.
Para proceder a uma análise crítica do discurso de fundamentação do Judiciário em questões que envolvem as práticas da biopolítica, devem-se apresentar as afirmações e seus argumentos, identificando as fundamentações explícitas. Como análise de conteúdo, procura-se desvelar “verdades” ocultas nas entrelinhas, isto é, a “descoberta do que está por
437 RODRIGUES JÚNIOR. Adail Sebastião. Análise crítica do discurso: modismo, teoria ou método? Disponível
em < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1984-63982009000100006&lang=pt>. Acesso em 09ago.2013.
438 ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma e do direito subjetivo. São Paulo: Noesis
trás dos conteúdos manifestos, indo além das aparências do que está sendo comunicado” 439
, articulando o que surge dos dados concretos com os conhecimentos teóricos previamente estabelecidos. Para o estudo de argumentos jurídicos, a pesquisa empírica pode ter como recorte os textos normativos ou as narrativas decisionais. Adeodato lembra que há problemas básicos a serem considerados na escolha dos textos e das narrativas, e o primeiro deles é justamente o da amostragem, referindo-se à quantidade e à qualidade dos textos e das narrativas a serem estudados como representativos dos métodos que a análise quer revelar, ou seja, como selecionar os dados da pesquisa.
Um segundo problema diz respeito à relação entre os conceitos e os critérios de análise escolhidos pelo pesquisador, porque, se os conceitos e os critérios são amplos demais
– numa tendência para poder atingir unidade e coerência – ficam vagos, mas se são
específicos demais tendem a valer apenas para determinados casos tratados pela dogmática. Por fim, sugere que o pesquisador ou a pesquisadora medite sobre em que medida os autores e os textos escolhidos efetivamente refletem o ambiente, a retórica material mais consensual possível naquele momento, cuidando também para que a influência da doutrina não seja exacerbada ou minimizada na construção da dogmática material 440.
É preciso registrar aqui a pesquisa de Feitosa, que tem como objeto a construção argumentativa para analisar o direito à vida no julgamento sobre pesquisa com células-tronco embrionárias 441. Para Feitosa, o método permite que se ultrapasse o modelo positivista de
pensar o direito, e é especialmente útil para investigar aquelas decisões que evidenciam “as
inconsistências do debate jurídico posto diante da necessidade de julgar questões polêmicas cuja solução resvala invariavelmente em juízos de valor, em reflexões morais e em questões
religiosas” 442
. É, nesses casos, que surgem uma reinterpretação explícita da lei, pela qual o julgador exerce uma apreciação, mas não pode ser arbitrário. Feitosa desvela estratégias, investigando a decisão em termos de atos de comunicação, considerando a existência de um auditório na concepção perelmaniana, e também como um complexo jogo de construção
439
Cf. MINAYO, Maria Cecília de Souza (org.). Pesquisa Social – teoria, método e criatividade. 14. ed. São Paulo: Vozes, 1999, p.74.
440 ADEODATO, 2011, p.114.
441 FEITOSA, Gustavo Raposo. Direito à vida, ciência e pesquisa com células-tronco embrionárias: construção
argumentativa no julgamento da ADIn 3.510/05. In: MENEZES, Joyceanne Bezerra de (org). Dimensões jurídicas da personalidade na ordem constitucional brasileira. Florianópolis: Conceito, 2010, p. 245-274.
argumentativa, “destinado a elaborar uma solução que pudesse ser considerada legítima,
racional e produzisse menos rejeição entre os envolvidos” 443
.
A análise crítica do discurso, assim, realça o sentido de construção do discurso, entendendo que os juristas empregam sua linguagem para conseguir resultados, literalmente, para fazer coisas: condenar, absolver, conceder vantagens econômicas, guarda de filhos, isenção ou redução de impostos e assim por diante. Considerada uma metodologia eficaz para o estudo do direito, a análise de conteúdo de textos amplia a capacidade de realização do trabalho jurídico, essencialmente hermenêutico e argumentativo 444.